ص :2

بسم الله الرحمن الرحیم

ص :3

موسوعه احکام الاطفال و ادلتها : مقارنه تفصیلیه بین مذهب الامامیه و المذاهب الاخری الجزء الثانی

اشراف محمدجواد الفاضل اللنکرانی

تالیف جمع من المحققین فی اللجنه الفقهیه؛ رتبها و نظمها قدره الله الانصاری

ص :4

و فی النهایة: الوکیل من أسماء اللّه، و هو القیّم الکفیل بأرزاق العباد، و حقیقته أنّه یستقلّ بأمر الموکول إلیه(1).

و فی مجمع البحرین «و التوکیل هو أن تعتمد علی الرجل و تجعله نائباً عنک»(2).

و عرّفها الفقهاء بأنّها استنابةٌ فی التصرّف(3).

و عرّفها الجمهور من أهل السنّة بما یقرب من ذلک، و هو: أنّ الوکالة معناها شرعاً إقامة الإنسان غیره مقام نفسه فی تصرّفٍ جائز معلوم یملکه(4).

أو بأنّ الوکالة «تفویض شخص ما له فعله ممّا یقبل النیابة إلی غیره لیفعله فی حیاته»(5).

و قال بعض آخر: «الوکالة استنابة جائز التصرّف مثله فیما تدخله النیابة»(6).

و بعد هذا نقول: هل یجوز للأب و الجدّ و الوصیّ و الحاکم أن یوکّلوا عمّن تحت ولایتهم من یباشر فی امورهم کتزویجهم و التصرّف فی أموالهم و غیر ذلک، أم لا؟

قال الشیخ فی النهایة: «و للناظر فی أُمور المسلمین و لحاکمهم أن یوکّل علی سفهائهم و أیتامهم و نواقصی عقولهم، من یطالب بحقوقهم و یحتجّ عنهم و لهم»(7).

و قال المحقّق فی الشرائع: «و للأب و الجدّ أن یوکّلا عن الولد الصغیر...

و ینبغی للحاکم أن یوکّل عن السفهاء من یتولّی الحکومة عنهم»(8)

ص:6

و به قال الشهید الثانی(1) أیضاً. ولایة الوکیل

و قال العلاّمة رحمه الله فی التذکرة: «کلّ من صحّ تصرّفه فی شیءٍ تدخله النیابة، صحّ أن یوکّل فیه».

ثمّ قال فی مسألةٍ أُخری: «شرطنا فی الموکّل أن یکون متمکِّناً من المباشرة، إمّا بحقّ الملک أو الولایة، لیدخل فیه توکیل الأب أو الجدّ له فی النکاح و المال، و یخرج عنه توکیل الوکیل؛ فإنّه لیس بمالکٍ و لا ولیٍّ و إنّما یتصرّف بالإذن - إلی أن قال: - یجوز للوصیّ أن یوکّل و إن لم یفوّض الموصی إلیه ذلک بالنصوصیّة؛ لأنّه یتصرّف بالولایة کالأب و الجدّ، لکن لو منعه الموصی من التوکیل وجب أن یتولّی بنفسه، و لیس له أن یوکِّل حینئذٍ؛ لقوله تعالی: (فَمَنْ بَدَّلَهُ)2 الآیة.

و یجوز للحاکم أن یوکّل(2) عن السفهاء و المجانین و الصبیان، من یتولّی الحکومة عنهم و یستوفی حقوقهم و یبیع عنهم و یشتری لهم، و لا نعلم فیه خلافاً»(3).

و به قال أیضاً فی التحریر(4) و القواعد(5) و الإرشاد(6) و مجمع الفائدة و البرهان(7)

ص:7

و جامع المقاصد(1) و الکفایة(2) و مفتاح الکرامة(3) و مهذّب الأحکام(4).

و قال فی تحریر الوسیلة: «یجوز للولیّ کالأب و الجدّ للصغیر أن یوکّل غیره فیما یتعلّق بالمولّی علیه ممّا له الولایة علیه»(5).

و قال الشهید فی بیان ما تصحّ الوکالة فیه: «و إنّما تصحّ الوکالة فیما لا یتعلّق غرض الشارع بإیقاعه من مباشرٍ بعینهِ کالعتق، فإنّ غرضه فیه فکّ الرقبة؛ سواءٌ أحدثه المالک أم غیره، و الطلاق؛ فإنّ غرضه منه رفع الزوجیّة کذلک، و مثله النکاح و البیع و غیرهما من العقود و الإیقاعات، لا فیما یتعلّق غرضه بإیقاعه من مباشرٍ بعینه.

و مرجع معرفة غرضه فی ذلک و عدمه إلی النقل(6) ، و لا قاعدة له لا تنخرم»(7).

و بمثل ذلک فی الریاض(8) ، و الحدائق(9). و هکذا قال به صاحب الجواهر(10) ، و بعض فقهاء العصر(11).

و الحاصل، أنّه استفید من الأدلّة و کلمات الفقهاء أنّ کلّ (12) ما تعلّق غرض

ص:8

الشارع بإیقاعه مباشرةً لا یصحّ التوکیل فیه، بخلاف ما إذا لم یکن کذلک؛ فإنّه یصحّ فیه التوکیل، فعلی هذا یجوز للأولیاء کالأب و الجدّ و الوصیّ لهما و الحاکم أن یوکّلوا غیرهم فیما یتعلّق بالمولّی علیهم ممّا لهم الولایة علیهم؛ لأنّ الغرض من جعل الولایة لهم حفظ أنفسهم و أموالهم من التلف و الضرر، و مساعدتهم فیما یحتاجون إلیه فی أُمورهم، و هذا یمکن أن یصدر من الأولیاء و من غیرهم.

ص:9

قال: «من وکّل رجلاً علی إمضاء أمر من الاُمور، فالوکالة ثابتة أبداً حتّی یعلمه بالخروج منها، کما أعلمه بالدخول فیها»(1).

2 -

و صحیحة هشام بن سالم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی رجل وکّل آخر علی وکالة فی أمر من الأمور و أشهد له بذلک شاهدین، فقام الوکیل فخرج لإمضاء الأمر فقال: اشهدوا أنّی قد عزلت فلاناً عن الوکالة، فقال: «إن کان الوکیل أمضی الأمر الذی وکّل فیه قبل العزل، فإنّ الأمر واقع ماض علی ما أمضاه الوکیل، کره الموکّل أم رضی» الحدیث(2).

فهاتان الصحیحتان تدلاّن(3) علی کون الوکالة جائزة فی کلّ أمر من الاُمور، و فی مورد توکیل الولیّ غیره لمباشرة امور المولّی علیه یصدق أنّه وکّل علی إمضاء أمرٍ، فلا ینعزل حتّی یبلغه العزل، فالاستدلال بهما کافٍ فی إثبات المطلوب، و کذلک یستظهر جواز توکیل الولیّ من أخبار تدلّ علی ثبوت الوکالة فی عقد النکاح.

منها: صحیحة هشام بن سالم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام - فی حدیث تزویج أُمّ کلثوم بنت أمیر المؤمنین علیه السلام -

أنّ العبّاس أتاه فأخبره و سأله أن یجعل الأمر إلیه، فجعله إلیه(4).

و منها:

صحیحة أبی ولاّد الحنّاط قال: سُئل أبو عبد اللّه علیه السلام عن رجل أمر رجلاً أن یزوّجه امرأة بالمدینة و سمّاها له، و الذی أمره بالعراق، فخرج المأمور فزوّجه إیّاها، ثمّ قدم إلی العراق فوجد الذی أمره قد مات؟ قال: «ینظر فی ذلک،

ص:11

فإن کان المأمور زوّجها إیّاه قبل أن یموت الآمر ثمّ مات الآمر بعده؛ فإنّ المهر فی جمیع ذلک المیراث بمنزلة الدین، فإن کان زوّجها إیّاه بعد ما مات الآمر فلا شیء علی الآمر و لا علی المأمور، و النکاح باطل»(1).

و منها:

صحیحة داود بن سرحان - التی رواها المشایخ الثلاثة - عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی رجل یرید أن یزوّج اخته، قال: «یؤامرها، فإن سکتت فهو إقرارها، و إن أبت لم یزوّجها، فإن قالت: زوّجنی فلاناً زوّجها ممّن ترضی»

الحدیث(2).

و کذا صحیحة أبی عبیدة(3) و یؤیّده روایات عمّار الساباطی(4) و إبراهیم ابن أبی یحیی(5) و جابر(6) و مضمرة محمد بن شعیب(7) و مرسلة عبد اللّه بن بکیر(8) ، فمقتضی هذه النصوص المتضافرة و غیرها أنّ عقد النکاح ممّا تصحّ فیه الوکالة، و بما أنّ عقد نکاح الصغار بید الولیّ؛ سواء کان أباً أو جدّاً أو غیرهما، فالولی إمّا أن یباشر نفسه بإجراء عقد النکاح، أو یوکّل غیره فی ذلک، و هو المطلوب.

ص:12

التصرّف، فکذلک وکیله»(1).

و قال الکاسانی: «و للولیّ أن یوکّل بالبیع و الشراء و الإجارة و الاستئجار؛ لأنّ هذه الأشیاء من توابع التجارة، فکلّ من ملک التجارة یملک ما هو من توابعها»(2).

و فی روضة الطالبین: قال فی الحاوی: «للأب و الوصیّ و القیّم أن یوکّل فی بیع مال الطفل، إن شاء عن نفسه و إن شاء عن الطفل، و فی جوازه عن الطفل نظر(1).

و قال الخطیب الشربینی: «یصحّ توکیل الولیّ و هو الأب و الجدّ فی حقّ الطفل فی النکاح و المال، و الوصی و القیّم فی المال، فیوکّل الولیّ عن الطفل أو عن نفسه أو عنهما معاً، و فائدة کونه وکیلاً عن الطفل أنّه لو بلغ رشیداً لم ینعزل الوکیل، بخلاف ما إذا کان وکیلاً عن الولیّ»(2)

ص:16

و المختلف(1) و القواعد(2) و الجامع للشرائع(3). و اختاره ابن إدریس و ادّعی عدم الخلاف فیه بین أصحابنا(4). و قال فی کشف اللثام: «لا نعرف فیه خلافاً حتّی ممّن خیّر الصبیّ عند البلوغ(5)»، و ادّعی أیضاً عدم الخلاف فیه فی مستند الشیعة(6)

و نهایة المرام(7) و الریاض(8) ، و اختاره المحقّق و الشهید الثانیان(9) و صاحب الجواهر(10) و فقهاء العصر(11).

صحیح شرعاً، فیصیران به زوجاً و زوجةً، فیثبت لهما التوارث کما فی الریاض(1).

الثالث: إطلاقات النصوص الواردة فی توارث الزوجین(2).

الرابع: الأصل بقاء الزوجیّة علی الصحّة إلی أن یطرأ المعارض لها، و هو اختیار الفسخ عند البلوغ، و هو هنا ممتنع؛ لأنّ فسخ الصغیر لا اعتبار به.

الخامس: - و هو العمدة - الروایات الخاصّة:

منها:

صحیحة محمّد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام فی الصبیّ یتزوّج الصبیّة یتوارثان؟ فقال: «إذا کان أبواهما اللذان زوّجاهما فنعم، قلت: فهل یجوز طلاق الأب؟ قال: لا»(3).

و منها: صحیحة عبید بن زرارة - التی رواها المشایخ الثلاثة -

عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن الصبیّ یزوّج الصبیّة هل یتوارثان؟ قال: «إن کان أبواهما اللذان زوّجاهما فنعم، قلنا: یجوز طلاق الأب؟ قال: لا»(4).

و دلالتها کسابقتها واضحة، و أمّا سندها فهی صحیحة من طریق الشیخ، بل الکلینی أیضاً.

البلوغ، و إن ماتا معاً أو مات أحدهما قبل الإجازة بطل العقد قطعاً؛ لتعذّر الإجازة و لو من طرفٍ واحدٍ، و سقط المهر و الإرث؛ لعدم تحقّق موجبهما، و هذا لا کلام فیه، و إن بلغ أحدهما مع کون الآخر حیّاً فأجاز العقد لزم من جهته؛ لحصول المقتضی و انتفاء المانع، و بقی من طرف الآخر موقوفاً علی إجازته إذا بلغ، فإن اتّفق بلوغه و الآخر حیّ و أجاز العقد لزم، و لا کلام فی ذلک أیضاً، و إن فرض موت المجیز أوّلاً قبل أن یبلغ الآخر، أو بعد بلوغه و قبل إجازته و ترک أموالاً عزل عن ترکته نصیب میراث الطفل «الذی کان زوجاً أو زوجةً علی الفرض» حتّی یبلغ، فإذا بلغ عرض علیه العقد، فإن رضی بالعقد و أجازه أحلف أنّه لم یُجز طمعاً فی المیراث، بل لو کان الآخر حیّاً لرضی بتزویجه، فإذا حلف أعطی المیراث، و إن نکل عن الیمین أو لم یرض بالعقد لم یکن له شیء، کما صرّح به المفید(1) ، و الشیخ(2) ، و بنو البرّاج(3) و حمزة(4) و إدریس(5) و سعید(6). و اختاره الفاضلان(7) و الشهید و المحقّق الثانیان(8) ، و صاحب المدارک(9) ، و الشیخ الأعظم(10). و صرّح به فی الجواهر(11)

ص:20

و الحدائق(1) و الریاض(2) و کشف اللثام(3). و اختاره أیضاً الفقهاء المعاصرین(4).

و به قال فی تحریر الوسیلة، و أضاف بأنّ الحاجة إلی الحلف إنّما هو فیما إذا کان متّهماً بأنّ إجازته لأجل الإرث. و أمّا مع عدمه - کما إذا أجاز مع الجهل بموت الآخر أو کان الباقی هو الزوج و کان المهر اللاّزم علیه - علی تقدیر الزوجیّة - أزید ممّا یرث - یدفع الیه بدون الحلف(5).

و کذا فی تفصیل الشریعة، و زاد بأنّ أصل الحکم حتی فی صورة الحلف و تحقّقه مبنیّ علی کون الإجازة کاشفةً و لو بالکشف الحکمی(6).

و اعلم أنّ أکثر أحکام هذه المسألة موافقة للاُصول، و لا یتوقّف إثباتها علی نصٍّ خاصٍّ، و مع ذلک یمکن أن یستدلّ لإثباتها بصحیحة

أبی عبیدة الحذّاء، قال:

سألت أبا جعفر علیه السلام عن غلام و جاریة زوّجهما ولیّان لهما و هما غیر مدرکین؟ قال:

فقال: النکاح جائز أیّهما أدرک کان له الخیار. فإن ماتا قبل أن یدرکا فلا میراث بینهما و لا مهر، إلاّ أن یکونا قد أدرکا و رضیا.

قلت: فإن أدرک أحدهما قبل الآخر؟ قال: یجوز ذلک علیه إن هو رضی.

قلت: فإن کان الرجل الذی أدرک قبل الجاریة و رضی النکاح، ثمّ مات قبل أن تدرک الجاریة أ ترثه؟ قال: نعم، یُعزل میراثها منه حتّی تُدرک و تَحلف باللّه ما دعاها إلی أخذ المیراث إلاّ رضاها بالتزویج، ثمّ یدافع إلیها المیراث

ص:21

و نصف المهر.

قلت: فإن ماتت الجاریة و لم تکن أدرکت، أ یَرِثُها الزوج المدرک؟ قال: لا؛ لأنّ لها الخیار إذا أدرکت.

قلت: فإن کان أبوها هو الذی زوّجها قبل أن تدرک، قال: یجوز علیها تزویج الأب، و یجوز علی الغلام، و المهر علی الأب للجاریة(1).

ثمّ إنّ مورد الصحیحة و إن کان هو موت الزوج و بقاء الزوجة، إلاّ أنّ الظاهر أنّه لا خصوصیّة لذلک، کما علیه معظم الأصحاب؛ فإنّ موت الزوج إنّما ذکر فی کلام السائل خاصّة، و الظاهر أنّ الحلف إنّما هو للاحتیاط فی المال بالنسبة إلی الوارث، و هو لا یختصّ بفرض موت الزوج و بقاء الزوجة، بل یثبت الحکم مع موت الزوجة و بقاء الزوج أیضاً، کما فی مستند العروة(2).

و الجواب عن الشبهة الاُولی: أنّ المراد بالولیّ هنا غیر الأب و الجدّ، و هو الولیّ العرفی کالأخ و العمّ و ابن العمّ و غیرهم، کما صرّح به الشیخ(1) و العلاّمة(2)

و الشهید(3) و المحقّق الثانیان(4) و غیرهم(5).

و أمّا الجواب عن الشبهة الثانیة؛ و هی الحکم بثبوت نصف المهر: فقد حمل علی أنّه قد دفع نصف المهر کما هو المتعارف عند العرف من تقدیم شیء قبل الدخول و أنّ الباقی هو النصف خاصّةً، و هذا الحمل و إن کان لا یخلو من بُعدٍ، إلاّ أنّه محتملٌ؛ لضرورة الجمع کما فی المسالک(6).

و قال فی الجواهر: «و اشتماله علی تنصیف المهر بالموت نحو غیره من الأخبار الدالّة علی ذلک غیر قادحٍ فی حجّیّته»(7).

بینهما بالموت فیتوارثان»(1). و قال فی موضع آخر: «و الإرث حکم یختصّ بالنکاح الصحیح المنتهی بالموت»(2).

و قال ابن حزم من فقهاء الظاهریّة: و لا یتوارثان إن ماتا قبل البلوغ(3)

ص:24

1 - موثّقة

عبید بن زرارة قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یزوّج ابنه و هو صغیر؟ قال: «إن کان لابنه مال فعلیه المهر، و إن لم یکن للابن مال فالأب ضامن المهر، ضَمن أو لم یضمن»(1).

2 - و کذا معتبرة بقباق «فضل بن عبد الملک»(2).

3 - و خبر (3)

علی بن جعفر، عن أخیه موسی بن جعفر علیه السلام قال: سألته عن الرجل یزوّج ابنه و هو صغیر، فدخل الابن بامرأته، علی مَن المهر؟ علی الأب أو علی الابن؟ قال: «المهر علی الغلام، و إن لم یکن له شیء فعلی الأب، ضمن ذلک علی ابنه أو لم یضمن إذا کان هو أنکحه و هو صغیر»(4).

4 - و خبر أحمد بن محمّد بن عیسی فی نوادره(5).

و ادّعی فی الجواهر أنّه لا خلاف فی هذا الحکم، بل الإجماع بقسمیه علیه(6).

و بهذه النصوص یقیّد إطلاق صحیحة

محمّد بن مسلم، عن أحدهما علیهما السلام قال:

سألته عن رجلٍ کان له ولد فزوّج منهم اثنین و فرض الصداق ثمّ مات، من أین یحسب الصداق، من جملة المال أو من حصّتهما؟

قال: «من جمیع المال، إنّما هو بمنزلة الدین»(7).

و کذا صحیحة أبی عبیدة الحذّاء(8) و صحیحة اخری لمحمّد بن مسلم(9) ؛ فإنّهما

ص:26

مطلقتان من حیث إعسار الولد و عدم إعسارهِ.

فتُنزّل هذا الإطلاقات علی صورة إعسار الولد، أو أنّ الأب قد ضمنه فی العقد، کما قال فی الوسائل(1) و الجواهر(2).

و قال الشیخ فی الخلاف بعد بیان هذه المسألة: «دلیلنا إجماع الفرقة و أخبارهم، و أیضاً فإنّه لمّا قَبِلَ النکاح لولده مع علمه بإعساره و علمه بلزوم الصداق بعقد النکاح، علمنا من حیث العرف و العادة أنّه دخل علی أن یضمن، فقام العرف فی هذا بمنزلة نطقه»(3). و تبعه فی ذلک ابن إدریس(4) و العلاّمة(5).

نقول: و یمکن استظهار هذا من روایة علی بن جعفر المتقدّمة، حیث إنّ فی ذیلها علّل علیه السلام بقوله: «إذا کان هو أنکحه و هو صغیر»(6).

و لعلّ الشیخ و غیره استفاد وجه نظره من هذه الروایة، فلا وجه لما أورده فی الجواهر من عدم الحاجة إلی هذا، و ادّعی وضوح منعه، و أضاف بأنّه یمکن دعوی أنّ المرأة مع علمها بالحال دخلت علی أنّ الصبر إلی الإیسار(7). و کذا فی کشف اللثام(8) و تفصیل الشریعة، و زاد بأنّ هذا الاستدلال یکون

ص:27

من الوجوه الاعتباریّة(1).

و استثنی العلاّمة فی القواعد من الحکم بضمان الأب للمهر علی تقدیر فقر الابن ما لو صرّح الأب فی العقد بنفی الضمان، و علمت المرأة بالإعسار، ففی هذا الفرض لا یضمن؛ لأنّ

«المؤمنین عند شروطهم» (2) ، و لأنّ المرأة دخلت علی ذلک مع علمها بإعسار الزوج، و ضمان الأب علی خلاف الأصل، فیقتصر علی المتیقّن؛ و هو صورة الإعسار(3).

و لکن استشکل الشهید الثانی فی صحّة هذا الاستثناء؛ بأنّ النصوص و الفتاوی شاملة لمورد الاستثناء، و حمله علی غیره یحتاج إلی دلیلٍ نقلیٍّ یعارضه حتّی یوجب حمله علی ذلک، و لأنّ الصبیّ لا یحتاج إلی النکاح، فلا حظّ له فی التزام المهر فی ذمّته مع الإعسار عنه، و تزویج الولیّ له غیر متوقّفٍ علی وجود المصلحة بل علی انتفاء المفسدة، و لو قیّد ذلک بما إذا کان فی إلزام الصبیّ بالمهر مصلحة له - بأن کانت الزوجة مناسبة له، و خاف فوتها بدون ذلک و نحوه - قرب من الصواب، إلاّ أنّ تخصیص النصوص الصحیحة بذلک لا یخلو من إشکالٍ (4).

و فی الریاض: و یمکن أن یقال: إنّ بین أدلّة ضمان الأب للمهر و

«المؤمنون عند شروطهم» تعارض العموم من وجهٍ، و ترجیح الأوّل علی الثانی أولی، لاعتضاد الإطلاق بفتاوی الفقهاء، فیُرجّح علی عموم «المؤمنون عند شروطهم».

و لکن فی شمول مثل هذا الإطلاق لنحو محلّ الفرض إشکال؛ لعدم التبادر منه و انصرافه إلی غیره(5)

ص:28

نقول: و إن أمکن تصویر نسبة العموم من وجه بین أدلّة ضمان الأب للمهر و

«المؤمنون عند شروطهم» حتّی یتعارض بینهما، إلاّ أنّ القرینة القطعیّة دالّة علی خلاف ذلک، حیث لا یبقی لأدلّة الشروط موضوع، و بتعبیر آخر دعوی الإطلاق لأدلّة ضمان الأب حتّی فی صورة تبرّی الأب من الضمان مشکلة جدّاً، و لذا قال قدس سره فی شمول مثل هذا الإطلاق لنحو محلّ الفرض إشکال.

و قال فی تفصیل الشریعة: «الموضوع فی الأخبار المتقدّمة و إن کان هو التزویج الجامع لشرائط الصحّة، التی منها انتفاء المفسدة أو وجود المصلحة، إلاّ أنّ دعوی الإطلاق لها بحیث یشمل صورة تبرّئ الولیّ من الضمان فی ضمن العقد مشکلة جدّاً؛ لعدم ثبوت الإطلاق لها من هذه الجهة. فاللازم الرجوع فی حکمها إلی القواعد التی منها عموم «المؤمنون عند شروطهم»، خصوصاً مع ملاحظة أنّ المهر عوض البضع، و یشکل دخول البضع فی ملک الزوج و خروج المهر عن ملک الولیّ»(1).

الحکم بوفاء الدین علی هذه الأشیاء أمراً آخر، و مقتضی القواعد الشرعیّة أن لا یوفّی منها و إن طلبته الزوجة، و یبقی فی ذمّة الولد إلی أن یقدر علی الوفاء جمعاً بین الأصلین(1) ،(2).

الثالث: قال فی الجواهر: «إنّ مورد النصوص الأب، و فی التعدّی إلی الجدّ و إن علا وجهان: من کونه أباً حقیقةً، بل ولایته أقوی من ولایة الأب فی بعض المواضع، و من مخالفة الحکم للاُصول، فینبغی الاقتصار فیه علی المتیقّن»(3).

الرابع: لا فرق فی ضمان الأب المهر بین المؤجّل منه و المعجّل و إن زاد الأجل علی زمان البلوغ، بل و لا فی النکاح بین الفضولی و غیره مع إجازة الأب له.

نعم، لو لم یُجِز الأب لعدم علمه مثلاً، فأجاز الولد بعد بلوغه، أمکن عدم الوجوب علی الولی، للأصل، و ظهور خبر علی بن جعفر المتقدّم(4) فی خلافه(5).

الخامس: لو دفع الأب المهر عن الصغیر مع یسار الولد تبرّعاً، أو مع إعساره لکونه ضامناً، ثمّ بلغ الصبیّ و طلّق قبل الدخول، زال ملک المرأة عن نصفه، و هل یعود إلی الأب أو إلی الابن؟ الأظهر هو الثانی؛ لأنّ الطلاق سبب مملّک جدید للنصف لا فاسخ لسبب الملک لیعود إلی مالکه، و إنّما ملکه الابن بالطلاق عن غیر أبیه، فأشبه ما لو وهبه الأب الأجنبی ثمّ وهبه الأجنبی للابن، أو أنّ دفع الأب المهر عن الولد یجری مجری هبة الأب المهر للابن، فلا یعود إلی ملک الأب؛ لأنّ

ص:30

الأب لا یرجع فی هبة ولده انظر المسالک(1) و تحریر الوسیلة(2) و شرحه(3).

4 - بنات الزوجات «الربائب».

و لمّا لم تکن الربائب هنا متصوّرة لکون الزوجة صغیرة، یقع الکلام فی الثلاثة الاُولی.

له الاُخری» (1).(2)

و قال فی مقدّمة الفقیه: «بل قصدت إلی إیراد ما أفتی به و أحکم بصحّته و أعتقد فیه أنّه حجّة فیما بینی و بین ربّی»(3) فیمکن أن یقال: إنّ هذا فتواه قدس سره.

و قال فی الوافی: «إنّ فی الفقیه اقتصر علی حدیث جمیل، و ذلک یدلّ علی أنّه فتواه»(4).

و قال فی المقنع: «إذا تزوّج امرأة حرمت علیه ابنتها إذا دخل بالاُمّ، فإن لم یکن دخل بالاُمّ فلا بأس أن یتزوّج الابنة، و إذا تزوّج البنت فدخل بها أو لم یدخل فقد حرمت علیه الاُمّ، و روی أنّ الاُمّ و البنت فی هذا سواءٌ إذا لم یدخل بإحداهما حلّت له الاُخری»(5).

و روی الکلینی عن جمیل بن درّاج و حمّاد بن عثمان فی الصحیح عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: الاُمّ و الابنة سواء إذا لم یدخل بها...(6).

إلی نسائکم، و هو مخفوضٌ بالإضافة و إلی «ربائبکم» و هو مرفوع، و الصفة الواحدة لا تتعلّق بمختلفی الإعراب و لا بمختلفی العامل.

قال العلاّمة فی المختلف: «و لأنّ شرط الدخول هنا عائد إلی الربائب خاصّة؛ فإنّه قال: (مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ) و الربائب من النساء لا محالة، فصحّ أن یرجع إلیهنّ؛ لأنّه شرط أن یکُنّ من نسائنا، و امّهات النساء لسن من نسائنا، بل نسائنا منهنّ، و إذا تعذّر رجوع الشرط إلی الأولی وجب اختصاصه بالأخیرة»(1).

و رابعاً - و هو أقواها و أظهرها -: الأخبار الواردة فی تفسیر الآیة، و صرّحت بأنّ الجملة الاُولی مطلقة شاملة للمدخول بها و غیرها، و الثانیة مقیّدة و أنّ القید المذکور راجع إلی خصوص جملة الثانیة.

من هذه الأخبار: معتبرة إسحاق بن عمّار، عن جعفر، عن أبیه، عن علیّ علیهم السلام فی حدیثٍ قال:

(و الاُمّهات) مبهمات. دخل بالبنات، أو لم یدخل بهنّ، فحرّموا و أبهموا ما أبهم اللّه» (2).

فهذه الروایة صریحة فی القول المشهور، و فیها إشارة إلی تفسیر الآیة بالإطلاق فی الجملة الأولی و التقیید فی الثانیة؛ فإنّ «المبهمات» فی قوله علیه السلام:

«و الاُمّهات مبهمات» مأخوذة من إبهام الباب؛ بمعنی إغلاقه، و المعنی: أنّها مغلقة فی التحریم لا مدخل للحلّ فیها بوجهٍ.

و منها:

ما رواه العیّاشی فی تفسیره عن أبی حمزة قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن رجل تزوّج امرأة و طلّقها قبل أن یدخل بها، أ تحلّ له ابنتها؟ قال: فقال: «قد قضی فی هذا أمیر المؤمنین علیه السلام لا بأس به، إنّ اللّه یقول: (وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ

ص:36

مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَإِنْ لَمْ تَکُونُوا دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَلا جُناحَ عَلَیْکُمْ)

و لو تزوّج الابنة ثمّ طلّقها قبل أن یدخل بها لم تحلّ له أُمّها.

قال: قلت له: أ لیس هما سواء؟ قال: فقال: لا، لیس هذه مثل هذه، إنّ اللّه یقول: (وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ) لم یستثن فی هذه، کما اشترط فی تلک، هذه هاهنا مبهمةٌ لیس فیها شرط، و تلک فیها شرط» (1).

و هذه الروایة نصٌّ فی المطلوب و صریحة فی المعنی الذی حملنا علیه الآیة.

و الحاصل أنّ الجملة الاُولی مطلقة و الثانیة مقیّدة، و الجملة المقیّدة إذا عطفت علی الجملة المطلقة لا یجب أن یسری ذلک التقیید إلی الجملة الاُولی أیضاً، و هو ظاهر کلام الأردبیلی و الراوندی(2).

و ضعف بعض هذه الأخبار منجبر بالشهرة العظیمة و الإجماعات المحکیّة، مع دلالة صحیحة منصور بن حازم الآتیة باشتهار الحکم بین الشیعة و افتخارهم به، لصدوره عن أمیر المؤمنین علیه السلام.

2 - و صحیحة

جمیل بن درّاج و حمّاد بن عثمان، عن الصادق علیه السلام قال: «الاُمّ و البنت سواء إذا لم یدخل بها، یعنی إذا تزوّج المرأة ثمّ طلّقها قبل أن یدخل بها؛ فإنّه إن شاء تزوّج امّها، و إن شاء ابنتها»(1).

و فیه: أنّه لا دلالة فی هذه الروایة صریحاً و لا ظاهراً علی ذلک إلاّ بمعونة التفسیر المذکور، و هو غیر معلوم کونه من الإمام علیه السلام، بل الظاهر أنّه من بعض الرواة، و حینئذٍ فلا یکون حجّة.

و أمّا أصل الروایة مع قطع النظر عن هذا التفسیر فیحتمل أن یکون المقصود منها أنّه إذا تزوّج الاُمّ و لم یدخل بها فالاُمّ و البنت سواء فی أصل الإباحة، فإن شاء دخل بالاُمّ، و إن شاء فارقها و تزوّج البنت.

و یؤیّده إفراد الضمیر؛ فإنّه راجعٌ إلی الاُمّ علی ظاهر السیاق.

کما یستظهر ذلک من کلام المحدّث البحرانی(2) و النراقی(3) و الشیخ الحرّ العاملی(4).

3 - و روایة

جمیل بن درّاج، أنّه سئل أبو عبد اللّه علیه السلام عن رجل تزوّج امرأة ثمّ طلّقها قبل أن یدخل بها، هل تحلّ له ابنتها؟ قال: «الاُمّ و الابنة فی هذا سواء، إذا لم یدخل بإحداهما حلّت له الاُخری»(5).

و هذه الروایة و إن کانت صریحة الدلالة علی القول المذکور، إلاّ أنّه من المحتمل قریباً أنّ قوله علیه السلام:

«إذا لم یدخل بإحداهما حلّت له الاُخری» تفسیر

ص:38

بالمعنی من الصدوق رحمه الله علی حسب ما ذهب إلیه فی الحدائق(1) و الجواهر(2).

4 - و صحیحة محمّد بن إسحاق بن عمّار المضمرة، و فیها:

رجل تزوّج امرأةً فهلکت قبل أن یدخل بها، تحلّ له امّها؟ قال: «و ما الذی یحرّم علیه منها و لم یدخل بها»(3). و هذه الروایة أوضح ما استدلّ به لهذا القول.

و فیه: أنّ الاستدلال یتوقّف علی کون الاستفهام إنکاریّاً، و لکنّه لیس بمتعیّنٍ، بل لا ظهور فیه، أو عدل الإمام علیه السلام عن الجواب الصریح إلی الاستفهام للتقیّة، کما فی مستند الشیعة(4). و فی المختلف: «أنّ محمّد بن إسحاق بن عمّار قال: قلت له، و لم یذکر من هو، فجاز أن یکون المسئول غیر الإمام»(5).

و الوسیلة(1) و الجامع للشرائع(2) و المهذّب(3).

و فی الناصریّات: «عندنا أنّ امّهات النساء یحرمن بالعقد علی بناتهنّ بمجرّد العقد من غیر اعتبار بالدخول، و وافقنا علی ذلک جمیع فقهاء الأمصار...

دلیلنا الإجماع(4)». و ادّعی علیه الإجماع أیضاً فی الغنیة(5).

و قال فی الروضة: «و أمّا تحریم الاُمّ و إن لم یدخل بالبنت فعلیه المعظم، بل کاد یکون إجماعاً»(6).

و قال المحقّق النراقی: «یمکن أن یقال: إنّه إجماع محقّق»(7).

و فی تحریر الوسیلة: «لو عقد علی امرأةٍ حرمت علیه امّها و إن علت، نسباً أو رضاعاً؛ سواء دخل بها أم لا، و سواء کان العقد دواماً أو انقطاعاً، و سواء کانت المعقودة صغیرةً أو کبیرةً»(8). و به قال فی تفصیل الشریعة(9).

الثانی: عموم قوله تعالی: (وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ)1 .

و تقریب الاستدلال به أن یقال: ظاهر الآیة یدلّ علی تعداد المحرّمات المعدودة، و هی تشمل المدخول بهنّ و غیر المدخول بهنّ، فإنّ جمع المضاف یفید العموم، و لا مخصّص لها إلاّ احتمال کون القید الذی ورد فی ذیلها (مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ) راجعاً إلی هذه الجملة، و هذا الاحتمال مردودٌ بالوجوه التی ذکرناها فی ردّ الاستدلال بالآیة للقول الأوّل، فلیراجع.

الثالث: - و هو العمدة - النصوص:

منها: موثّقة

غیاث بن إبراهیم، عن جعفر، عن أبیه علیهما السلام، أنّ علیّاً علیه السلام قال:

«إذا تزوّج الرجل المرأة حرمت علیه ابنتها إذا دخل بالاُمّ، فإذا لم یدخل بالاُمّ فلا بأس أن یتزوّج بالابنة، و إذا تزوّج بالابنة فدخل بها أو لم یدخل فقد حرمت علیه الاُمّ» الحدیث(1).

و دلالتها علی حرمة امّ الزوجة مطلقا واضحة.

و منها: موثّقة أبی بصیر المضمرة

قال: سألته عن رجل تزوّج امرأة ثمّ طلّقها قبل أن یدخل بها؟ فقال: «تحلّ له ابنتها و لا تحلّ له امّها»(2).

و منها: صحیحة منصور بن حازم

قال: کنت عند أبی عبد اللّه علیه السلام، فأتاه رجل فسأله عن رجل تزوّج امرأة فماتت قبل أن یدخل بها، أ یتزوّج باُمّها؟ فقال أبو عبد اللّه علیه السلام: قد فعله رجل منّا فلم یر به بأساً(3).

ص:41

فقلتُ: جعلت فداک ما تفتخر الشیعة إلاّ بقضاء علی علیه السلام فی هذه الشمخیّة(1)

«السجیة خ ل» التی افتاها ابن مسعود أنّه لا بأس بذلک، ثمّ أتی علیّاً علیه السلام فسأله، فقال له علی علیه السلام: من أین أخذتها؟ قال: من قول اللّه - عزّ و جلّ -: (وَ رَبائِبُکُمُ اللاّتِی فِی حُجُورِکُمْ مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَإِنْ لَمْ تَکُونُوا دَخَلْتُمْ بِهِنَّ فَلا جُناحَ عَلَیْکُمْ) فقال علی علیه السلام: إنّ هذه مستثناةٌ و هذا مرسلة (وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ) - إلی أن قال: - فقلت له: ما تقول فیها؟ فقال: یا شیخ تخبرنی أنّ علیّاً علیه السلام قضی بها و تسألنی ما تقول فیها(2).

نقول: لمّا جعل ابن مسعود قوله - تعالی -: (مِنْ نِسائِکُمُ اللاّتِی دَخَلْتُمْ بِهِنَّ)

متعلّقاً بالمعطوف و المعطوف علیه جمیعاً، و جعلهما مقیّدین بالدخول، ردّ علیه السلام بأنّ

ص:42

المعطوف علیه مطلق و المعطوف مقیّدٌ، و قوله علیه السلام: إنّ هذه مستثناةٌ، أی مقیّدةٌ بالنساء اللاتی دخلتم بهنّ، و قوله علیه السلام: و هذه مرسلة، أی مطلقةٌ غیر مقیّدةٍ بالدخول و عدمه. و قال الشیخ الحرّ العاملی بعد نقل الروایة:

«لا یخفی أنّه علیه السلام أفتی أوّلاً بالتقیّة کما ذکره الشیخ و غیره، و قرینتها قوله:

قد فعل رجلٌ منّا فنقل ذلک عن غیره، و قول الرجل المذکور لیس بحجّةٍ، إذ لا تعلم عصمته، ثمّ ذکر أخیراً أنّ قوله فی ذلک هو ما أفتی به علیّ علیه السلام»(1).

المعروفة - مطابقة مع الطائفة الاُولی، فلا محیص عن الأخذ بها، إذ لم یحک الخلاف إلاّ عن الحسن(1) ، حیث اشترط الحرمة بالدخول کالبنت»(2).

و نقل القرطبی فی تفسیره هذا القول عن السلف، و زعموا أنّ شرط الدخول فی الآیة الکریمة راجع إلی الاُمّهات و الربائب جمیعاً(1) ، و نقل النووی هذا القول عن بعض آخر(2).

و أمّا القول الثالث: و هو التفصیل بین الطلاق و الموت، فهو قول زید بن ثابت، فقال فی الطلاق مثل قول الثانی، و فی الموت مثل قول الأوّل، فجعل الموت کالدخول؛ لأنّه بمنزلة الدخول فی حقّ المهر، و کذا فی حقّ التحریم(3).

نقول: هذا قیاس ضعیف و مخالف لعموم قوله - تعالی -: (وَ أُمَّهاتُ نِسائِکُمْ)

الذی لا یدلّ علی شرط الدخول.

أن تصیر امّها محرماً للزوج،...

و هذا العقد فی غایة الإشکال، فیشکل أن تترتّب علیه محرمیّة امّها(1).

و ذکر المحقّق القمّی لإثبات رأیه أدلّةً نذکرها فیما یلی:

الأوّل: أنّ الغرض من جعل عقد المتعة هو إمکان الاستمتاع(2) و الاستلذاذ من الزوجة، کما هو المستفاد من ظاهر الآیة و الأخبار، و هما غیر ممکنین فی هذا العقد لِصِغَر الزوجة.

توضیح ذلک: أنّ الاستمتاع فی قوله - تعالی -: (فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ...)3 ظاهر فی عقد المتعة، کما فی زبدة البیان(3). و فی فقه القرآن: قال الحسن: هو النکاح، و قال ابن عبّاس و السدی: هو المتعة إلی أجلٍ مسمّی، و هو مذهبنا(4).

و کذا الأخبار تدلّ علی أنّ وضعَ الشارع عقد المتعة کان لأجل الاستمتاع و الاستلذاذ، مثل ما رواه محمّد بن مسلم - بسندٍ معتبر - (5) عن أبی جعفر علیه السلام، فی حدیث قال:

«إنّ اللّه رأف بکم فجَعَل المتعة عوضاً لکم من الأشربة»(6).

ص:47

فجعل المتعة عوضاً من الأشربة المحرّمة ظاهر فی أنّ الغرض من المتعة هو الالتذاذ و الاستمتاع.

و منها: صحیحة عبد اللّه بن سنان،

عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إنّ اللّه - تبارک و تعالی - حرّم علی شیعتنا المسکر من کلّ شرابٍ و عوّضهم من ذلک المتعة»(1).

و دلالتها واضحة.

الثانی: أنّه یستفاد من الأخبار الواردة فی وجوه النکاح أنّ العلّة(2) فی تشریع المتعة تسهیل الأمر فی استحلال الفروج للذین لا یقدرون علی النکاح الباتّ (3) ، أو ملک الیمین»(4).

کروایة عبد اللّه بن مسعود قال: کنّا نغزو مع رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم لیس معنا نساء، فقلنا: یا رسول اللّه أ لا نستحصن(5) هنا بأجرٍ؟ فأمرنا أن ننکح المرأة بالثوب(6).

و المراد بالاستحصان بالأجر هو عقد المتعة، لصحیحة زرارة،

عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «لا تکون متعة إلاّ بأمرین، أجلٍ مسمّی و أجرٍ مسمّی»(7) ،

ص:48

و کذا مرسلة ابن أبی عمیر، و خبر علی بن إبراهیم(1).

و أیضاً الأخبار الواردة فی جواز التمتّع بالکتابیّة، و الأخبار الدالّة علی عدم تعیین الحدّ فی المهر، تدلاّن علی أنّ العلّة فی تشریع المتعة هی تسهیل الأمر فی استحلال الفروج.

فمن الأوّل: مثل مضمرة إسماعیل بن سعد الأشعری

قال: سألته عن الرجل یتمتّع من الیهودیّة و النصرانیّة؟ قال: «لا أری بذلک بأساً». قال: قلت:

فالمجوسیّة؟ قال: «أمّا المجوسیّة فلا»(2).

و روایة

ابن فضّال، عن بعض أصحابنا عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «لا بأس أن یتمتّع الرجل بالیهودیّة و النصرانیّة و عنده حرّة»(3).

و مثلهما مضمرة زرارة و معتبرة محمّد بن سنان(4).

و من الثانی: مثل صحیحة أبی بصیر،

قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن متعة النساء قال: «حلالٌ و أنّه «إنّما خ ل» یجزئ فیه الدرهم فما فوقه»(5).

و مرسلة یونس،

عن بعض أصحابنا، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «أدنی ما تحلّ به المتعة کفّ الطعام(6). و یؤیّده روایة الأحول و خبر أبی بصیر(7).

الثالث: الأخبار التی تدلّ علی أنّهنّ مستأجرات دالّة علی ذلک؛ لأنّ

ص:49

الاستئجار(1) یقتضی عملاً من الأجیر، و المفروض عدمه من الرضیعة، و عدم تمکّنها منه.

و مع فرض کون المدّة غیر قابلةٍ لخروجها من القوّة إلی الفعل؛ فإنّ الاُجرة بإزاء العمل، و لا عمل یتصوّر هنا فی جانب الأجیر، و لا منفعة(2) هنا تتصوّر من جانبها حتّی یکون المهر أجراً لها، و أهمّ هذه الأخبار ما یلی:

منها:

ما رواه زرارة، عن أبی عبد اللّه قال: ذکرت له المتعة أ هی من الأربع؟ فقال: «تزوّج منهنّ ألفاً فإنّهنّ مستأجرات»(3).

و منها: معتبرة

محمّد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام، فی المتعة: «لیست من الأرباع؛ لأنّها لا تطلّق و لا ترث، و إنّما هی مستأجرة»(4).

و منها: معتبرة اخری لزرارة

عن أبی جعفر علیه السلام؛ لأنّه قال فی آخرها: «هذه مستأجرة، و هی بمنزلة الإماء»(5).

فالحاصل من هذه النصوص أنّ المرأة فی المتعة بمنزلة المستأجرة، و الأجر إمّا أن یکون بإزاء العمل، و إمّا بإزاء المنفعة، و کلاهما منتف من الرضیعة فی هذه المدّة القلیلة. قال فی الجواهر فی بیان الفرق بین عقد الدائم و المتعة: إنّ المراد منه النسل

ص:50

و نحوه، و المقصود من المتعة الانتفاع و الاستمتاع و نحو ذلک ما هو شبه الإجارة، و لذا کان المهر فیها کالعوض فی الإجارة شرطاً فی الصحّة(1).

و فی أحکام القرآن للجصّاص: «و إنّما سُمّی المهر أجراً لأنّه بدل المنافع و لیس ببدل عن الأعیان، کما سمّی بدل منافع الدار و الدابّة أجراً... و یُروی أنّ فی قراءة ابیّ بن کعب فما استمتعتم به منهنّ إلی أجلٍ مسمّی فآتوهنّ أجورهنّ»(2).

الرابع: أنّ العقود تابعة للقصود، و الغرض الأصلی فی عقد المتعة هو الاستمتاع و الانتفاع کما تقدّم، و هما منتفیان فی عقد الرضیعة؛ لعدم إمکانهما بالفرض، و أمّا محرمیّة الاُمّ فلا تکون غرضاً للعقد، فلا یقصد منه.

توضیح ذلک: أنّ أفعاله سبحانه و تعالی معلّلةٌ بأغراضٍ، و لکن قد یترتّب علی أفعاله آثار لیست بأغراضٍ؛ فإنّ تحریم الزنا مثلاً معلّل بعدم اختلاط المیاه و ضیاع الأنساب و نحو ذلک، و لکنّه یترتّب علیه إجراء الحدّ مثلاً، و من الظاهر أنّه لیس الغرض من التحریم ذلک و إن ترتّب علیه.

فنقول: إنّ حرمة امّ الزوجة و محرمیّتها إنّما هما من الآثار المترتّبة علی النکاح و فوائده، و هما إمّا لیستا من الأغراض، أو لم یثبت کونهما غرضاً، إذ عدم الثبوت کافٍ فی ثبوت العدم.

فلو فرض إجراء صیغة النکاح لمحض ذلک، و لم یکن الغرض المطلوب من النکاح حاصلاً، سیّما مع عدم إمکان مطلوبیّته، فلا یکفی ذلک فی تصحیح العقد و لا یترتّب علیه الأثر و الفائدة(3).

الخامس: أصالة عدم الصحّة؛ فإنّها حکم شرعیّ یحتاج إلی دلیلٍ شرعی،

ص:51

و لا دلیل علیه کما عرفت.

السادس: استصحاب الحکم السابق(1).

و بعد ذکر الأدلّة رتّب علیها قدس سره نتیجةً فقال: و ممّا ذکرنا یظهر أنّه لا یتمّ الاستدلال بمثل «أَوْفُوا بِالْعُقُودِ » فإنّه لا معنی لإرادة کلّ عقدٍ یتصوّر؛ لاستلزامه التخصیص غیر المرضی، فلا بدّ من حملها علی العقود المعهودة فی زمان الشارع، و لم یثبت کون هذا العقد معهوداً فی زمان الشارع، و احتمال کونه معهوداً لا یکفی؛ لأنّ الأصل عدم الصحّة، و لا یرتفع مقتضی الأصل إلاّ بثبوت دخوله فی العقد، و لا یکفی الاحتمال.

و أضاف: بأنّ العمومات و الإطلاقات لا تنصرف إلی مثل هذا العقد؛ لأنّ کلّها إمّا صریح فی غیر هذا العقد، أو ظاهر فیه، بل لا یکاد توجد روایة یمکن انصرافها إلی هذا العقد أو ظاهر فیه(2) ، و لکن أمر قدس سره فی موضع آخر من کتابه بالاحتیاط؛ لأنّ أمر الفروج شدید(3).

و الشاهد علی ذلک جواز متعة النساء العجائز اللّاتی لا یکنّ قابلات للاستمتاع؛ فإنّه لا خلاف بین الفقهاء فی جواز متعتهنّ، حتّی أنّ المحقّق القمّی رحمه الله و السیّد الاصفهانی لم یفتیا بعدم جوازها، مع أنّه یمکن أن یفرض عدم قابلیتهنّ للانتفاع و الاستلذاذ فی الحال و فی المستقبل.

و هذا أقوی دلیلٍ علی أنّه لیس الغرض فی جعل المتعة منحصراً بالانتفاع و الاستلذاذ، بل هما حکمة فیها.

قال المحقّق الفقیه الفاضل اللنکرانی فی شرح کلام الإمام الخمینی قدس سره فی المقام:

«الاحتیاط الذی ذکره فی المتن بالإضافة إلی الأمر الرائج بین کثیر من المتدیّنین، حیث یعقدون الصغیرة عقداً انقطاعیّاً لأجل حصول المحرمیّة بالإضافة إلی امّها و جواز النظر إلیها، من دون أن یکون المقصود هی الزوجیّة المتعارفة، نظراً إلی أنّ مقتضی الاحتیاط عدم العقد علی الصغیرة جدّاً... و لکنّ الظاهر عدم لزوم رعایة شیءٍ من الاحتیاطین و کفایة العقد الانقطاعی ساعة أو ساعتین مثلاً؛ لعدم انحصار فائدة النکاح بالوط ء و لا بالاستمتاع و لو بغیر الوط ء، بل المحرمیّة بالإضافة إلی الأقرباء، مثل امّ الزوجة تکون من الآثار»(1).

و ممّا قلنا ظهر الجواب عن الثالث أیضاً؛ فإنّ الأخبار - التی تدلّ علی أنّ النساء مستأجرات - معناها أنّ أکثر الأفراد و نوعهنّ تکون کذلک، و لا منافاة بأن لا یکون بعض الأفراد کذلک. أ لا تری أنّ وجوب العدّة فی الطلاق و کذا فی المتعة عُلّلت بعدم اختلاط المیاه و تشویش الأنساب، و الحال أنّ بعضهنّ عقیم لیست فیهنّ قابلیة النسل، و مع هذا تجب علیهنّ العدّة؟ ففی مسألتنا هذه أیضاً لا منافاة بأن لا تجری فی بعض مصادیق المتعة الحکمة التی لأجلها شُرّعت المتعة «أی کونهنّ مستأجرات» مع هذا تترتّب علی هذه المصادیق آثار المتعة، و منها محرمیّة

ص:53

أُمّ الزوجة الصغیرة علی الزوج.

و یؤیّد ما قلنا الأخبار التی وردت علی عدم تعیین حدٍّ فی المتعة، و أنّ أدنی ما تحلّ به المتعة کفّ طعامٍ، فهذه تدلّ علی أنّه لیس المقصود منها کسب الاُجرة حتّی یلزم أن تکون فی مقابلها العمل أو المنفعة مثل باب الإجارة؛ لأنّ کفّاً من الطعام لیس قابلاً لأن یکون اجرة للعمل الذی کان المقصود المنحصر منه طلب الاُجرة.

قال المحقّق الآشتیانی: «إنّ المنشأ بعقد التمتّع لیس تملیک منفعة... بداهة عدم کون عقده من العقود التملیکیّة، بل المنشأ به هی العلقة الزوجیّة بین شخصین... و ما ورد فی بعض النصوص من تنزیل الإمام علیه السلام المرأة المتمتّع بها منزلة المستأجرة... إنّما المراد منه التنزیل فی خصوص بعض الآثار، کخروجها عن عقد الزوجیّة بانقضاء المدّة، کما تخرج المستأجرة بانقضائها، و کعدم استحقاقها للمهر أصلاً فیما إذا امتنعت عن التمکین بالنسبة إلی تمام المدّة، و عدم استحقاقها لبعضه فیما اذا امتنعت عنه فی بعضها کما لا تستحقّ المستأجرة الاُجرة فیما إذا لم تعمل العمل المستأجرة علیه.

کیف، لو کان المراد هو التنزیل فی جمیع الآثار لزم بطلان العقد فیما لو مات أحدهما فی أثناء المدّة و رجوع المهر إلی الزوج بالنسبة الی ما بقی منها، و غیر ذلک من أحکام الإجارة التی لم یلتزم بها أحد فی المتعة»(1). و مثل هذا جاء فی کلام المحقّق الرشتی قدس سره(2).

و الجواب عن الرابع؛ أنّه یمکن أن یفرض محرمیّة امّ الزوجة أیضاً من أغراض المتعة و قصدها العاقد.

و أمّا الجواب عن الخامس و السادس؛ فإنّه لا معنی لجریان أصالة الصحّة

ص:54

و استصحاب الحکم السابق؛ لأنّ هذا الفرد من المتعة عقد نکاح فتشمله العمومات و الإطلاقات، و لا معنی لأن نقول بانصراف الأدلّة عنها؛ لأنّ ملاک الانصراف هو التشکیک فی الصدق، و لا خفاء فی صدق عنوان العقد و النکاح علی عقد الصغیرة الرضیعة، بل هی و غیرها فی إطلاق المتعة علیها سواء، فلما ذا لا تشمله الإطلاقات.

و أمّا ما قاله رحمه الله بأنّه لا بدّ من حمل العقود علی العقود المعهودة فی زمان الشارع و لم یثبت کون هذا العقد معهوداً، فلیس علیه أیضاً دلیل بل علی عدمه؛ لأنّه یلزم أن نقول بعدم جواز کثیرٍ من المعاملات التی لا تکون معهودة فی زمانه صلی الله علیه و آله و سلم، مع إطلاق العقد علیها، مثل المعاملات التی یطّلع المشتری فیها علی أوصاف المبیع مع الهاتف، أو بأن تکتب فی الجرائد، و مثل أخذ المأکولات من مکان و وضع الفلوس فیه مع عدم وجود البائع، و التعامل بنقد البلدان الاُخری غیر نقد البلد الذی وقع فیه التعامل، و مثل المعاملات المشترکة بین الدول أو الأشخاص مع البنوک بأقسامها الجدیدة التی کانت شائعةً بین الناس و لم تکن شائعة فی زمن الشارع صلی الله علیه و آله و سلم.

و الحاصل: أنّ المقتضی لصحّة هذا العقد موجود و المانع فیه مفقود، و لأجل ذلک قال بصحّته المشهور من الفقهاء من المتأخِّرین و المعاصرین، و لم یقل ببطلانه فیما نعلم إلاّ المحقّق القمّی و السیّد الاصفهانی رحمه الله.

ففی صراط النجاة للسیّد الخوئی قدس سره فی سؤال الرقم 1127، سئل عنه فی حالة العقد متعةً علی الطفلة من أجل تحلیل امّها، هل یکفی فی المصلحة أخذ المهر أم لا؟

و أجاب قدس سره: «نعم یکفی» و تبعه تلمیذه الشیخ الفقیه جواد التبریزی(1)

ص:55

و قال بصحّته أیضاً السیّد الگلپایگانی(1) و الشیخ الفقیه الفاضل اللنکرانی(2).

فإنّ الظاهر من النکاح لا سیّما إذا کان متعلّقاً للنهی هو مطلق التزویج الشامل لمجرّد العقد أیضاً، و قوله تعالی: (وَ حَلائِلُ أَبْنائِکُمُ الَّذِینَ مِنْ أَصْلابِکُمْ)1 .

و أمّا من السنّة فالنصوص الواردة فی المقام إن لم تکن متظافرة فلا أقلّ من أنّها کثیرة جدّاً.

منها: صحیحة

محمّد بن مسلم، عن أحدهما علیهما السلام أنّه قال: «لو لم تحرم علی الناس أزواج النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم لقول اللّه - عزّ و جلّ: (وَ ما کانَ لَکُمْ أَنْ تُؤْذُوا رَسُولَ اللّهِ وَ لا أَنْ تَنْکِحُوا أَزْواجَهُ مِنْ بَعْدِهِ أَبَداً...) (1) حرمن علی الحسن و الحسین بقول اللّه - عزّ و جلّ -: (وَ لا تَنْکِحُوا ما نَکَحَ آباؤُکُمْ مِنَ النِّساءِ) . و لا یصلح للرجل أن ینکح امرأة جدّه(2).

و منها: موثّقة

زرارة قال: قال أبو جعفر علیه السلام فی حدیث: «و إذا تزوّج الرجل امرأة تزویجاً حلالاً فلا تحلّ تلک المرأة لأبیه و لا لابنه»(3). و کذا خبر محمّد بن مسلم، و صحیحة الحلبی، و معتبرة عمرو بن أبی المقدام(4) ، إلی غیرها من النصوص الدالّة صریحاً فی عدم الجواز(5).

و أمّا الإجماع، فادّعاه فی جامع المقاصد و الریاض و غیرهما(6).

و فی نهایة المرام: «هذه الأحکام مجمع علیها بین المسلمین، فلا حاجة إلی التشاغل بأدلّتها». و کذا فی الجواهر و مستند الشیعة(7). و فی تفصیل الشریعة:

ص:57

«و هذه المسألة مسلّمةٌ»(1).

و الحاصل: أنّ هذا الحکم ممّا لا إشکال فیه إجماعاً و کتاباً و سنّةً، بل إنّ هذا من ضروریّات الإسلام، فکان ممّا اتّفق علیه المذاهب المختلفة من الخاصّة و العامّة(2)

فلا نطیل فیه الکلام.

ص:58

الثانی: النصوص، و هی العمدة:

منها: صحیحة الحلبی،

عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قال: «إذا تزوّج الرجل الجاریة و هی صغیرة فلا یدخل بها حتّی یأتی لها تسع سنین»(1).

و دلالتها ظاهرة.

و منها: موثّقة

زرارة، عن أبی جعفر علیه السلام قال: «لا یدخل بالجاریة حتّی یأتی لها تسع سنین أو عشر سنین»(2).

و مثلها معتبرة أبی بصیر(3). و کلمة عشر سنین تحمل علی الاستحباب؛ لأنّ التردید فی الحدّ أمر غیر معقول، فلا بدّ من حمل الثانی علی الأفضلیّة، کما قال به السیّد الخوئی(4).

و فی الحدائق: «لعلّ المراد(5) بالتردید لاختلافهنّ فی کبر الجثّة و صغرها و قوّة

ص:60

البنیة و ضعفها»(1) و لکن نقل الصدوق هذه الروایة بطریق موثّق، و فی ذیلها «و قال: أنا سمعته یقول: تسع أو عشر»(2) فالتردید من الراوی لا من الإمام.

قال فی تفصیل الشریعة: «و من الواضح أنّ التردید لیس من الإمام علیه السلام، بل من الراوی»(3).

و منها: خبر

عمّار السجستانی قال: سمعت أبا عبد اللّه علیه السلام یقول لمولیً له: انطلق فقل للقاضی: قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله: «حدّ المرأة أن یدخل بها علی زوجها ابنة تسع سنین»(4).

سنین فرّق بینهما و لم تحلّ له ابداً»(1) و دلالتها واضحة.

نقول: ظاهر قوله علیه السلام:

«فُرِّق بینهما» هو التفرقة فی الوط ء فقط دون بینونة العقد و انفساخه بدون الطلاق، کما قال فی نکت النهایة(2) ، و لعلّ هذا هو المقصود منه فی کلام الشیخ أیضاً.

قال فی السرائر: «و معنی قول الشیخ: «فرّق بینهما» أی فی الوط ء دون بینونة العقد و انفساخه؛ لإجماع أصحابنا علی أنّ من دخل بامرأة و وطأها و لها دون تسع سنین، و أراد طلاقها طلّقها علی کلّ حالٍ، و لا عدّة علیها بعد الطلاق، فإذا کانت قد بانت بوطئه لها قبل بلوغ التسع فلا حاجة إلی طلاقها»(3). و به قال فی المختلف(4) و کذا فی التفصیل الشریعة(5).

و لا تنافی بین الحکمین: «بقاء العقد، و حرمة الوط ء» و له نظائر فی الفقه، مثل باب الظهار و الإیلاء؛ فإنّه قبل الکفّارة و الرجوع إلی الحاکم لا یحلّ له وطؤها بغیر خلاف، و هی زوجته و عقدها باقٍ، مضافاً إلی أنّ الروایة ضعیفة مرسلة، فلا یمکن الاستناد إلیها فی إثبات حکم المخالف للأصل.

القول الثانی: أنّه لا تحرم مؤبّداً إلاّ مع الإفضاء.

و الإفضاء هو أن تصیر مسلک البول و مسلک الحیض و هو مدخل الذکر واحداً، و هو المشهور بین الفقهاء، بل ظاهر الخلاف الإجماع علیه(6).

و هذا الأمر خارج عن علم الفقه حتّی یُلزم الفقیه باستنباطها و صدور الرأی

ص:62

فیها، بل إمّا أن ترجع إلی علم التشریح إن نظر إلی المعنی، و إمّا إلی علم اللغة إن نظر إلی الوضع اللغوی، فالفقیه یأخذه من هذین العلمین ثمّ یرتّب علیه الحکم.

علی کلّ حال، قال المحقّق رحمه الله: و لو لم یُفضها لم تحرم علی الأصحّ (1).

و هذا هو الأقوی، و هو قول أکثر الفقهاء، کالعلاّمة فی بعض کتبه(2) ، و ابن فهد(3) و الفاضل الآبی(4) و السیوری(5) و صاحب الجواهر(6) و الشیخ الأعظم(7) ، و الشهید(8) و المحقّق الثانیان(9) ، و السیّد صاحب المدارک(10) و فخر المحقّقین(11). و کذا فی کنز الفوائد(12).

و قال فی تفصیل الشریعة: «إذا وطئ الزوجة قبل إکمال التسع و لم یتحقّق الإفضاء لا یترتّب علیه إلاّ مجرّد الإثم»(13).

و تدلّ علیه أصالة بقاء الزوجیّة السلیمة عمّا یصلح للمعارضة، و عدم الدلیل علی التحریم، سوی مرسلة یعقوب بن یزید التی استدلّ بها الشیخ کما تقدّم، و هی کما تری ضعیفة بالإرسال و لم تنجبر بعمل المشهور، فلا تنهض حجّةً فی رفع الید

ص:63

عن الاُصول القطعیّة الثابتة من حصول الحلّیة بعقد النکاح و الأصل بقاؤها، فلا بدّ من حملها علی صورة الإفضاء التی لا خلاف فی کونها سبباً للتحریم المؤبّد مع بقاء الزوجیّة.

و تدلّ علیه أوّلاً: أصالة بقاء العقد الذی ثبت أوّلاً، و التحریم لأمرٍ عارض فی «الإفضاء» لا یستلزم بطلان العقد.

و ثانیاً: النصوص الصریحة.

منها: صحیحة حمران عن أبی عبد اللّه علیه السلام، لأنّه قال فی ذیلها

«و إن أمسکها و لم یُطلّقها حتّی تموت فلا شیء علیه»(1).

حیث تدلّ علی أنّ له إمساکها و تطلیقها، و هو یقتضی بقاء النکاح، و أنّه بمجرّد الإفضاء لا ینفسخ العقد بل یحتاج إلی الطلاق.

و منها: خبر

برید بن معاویة، قال علیه السلام...: «و إن أمسکها و لم یطلّقها فلا شیء علیه، إن شاء أمسک و إن شاء طلّق»(2).

و یترتّب علی القولین فی المقام امور:

أ - لو مات أحد الزوجین توارثا علی الثانی دون الأوّل.

ب - لا یجوز له التزویج بأُختها علی الثانی دون الأوّل.

ج - یحرم علیه الخامسة لو کانت رابعة علی الثانی دون الأوّل.

قبل أن تبلغ تسع سنین فأصابها عیبٌ فأنت ضامن»(1) ، و المراد بالضمان هو الدیة کما سیأتی. و کذا فی النهایة(2).

و قال المفید: «و الرجل إذا جامع الصبیّة و لها دون تسع سنین فأفضاها کان علیه دیة نفسها»(3).

و فی الجواهر: «فلا إشکال بل و لا خلاف معتدّ به فی وجوب الدیة بإفضاء الزوجة قبل بلوغها التسع، بل عن الشیخ فی الخلاف الإجماع علیه»(4).(5)

و تدلّ علیه النصوص المتضافرة، و هی علی طائفتین:

الطائفة الاُولی: تدلّ علی ثبوت الدیة علی الزوج:

منها: صحیحة

حمران، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سئل عن رجل تزوّج جاریة بکراً لم تدرک، فلمّا دخل بها اقتضّها(6) فأفضاها؟ فقال: «إن کان دخل بها حین دخل بها و لها تسع سنین فلا شیء علیه، و إن کانت لم تبلغ تسع سنین أو کان لها أقلّ من ذلک بقلیلٍ حین اقتضّها؛ فإنّه قد أفسدها و عطّلها علی الأزواج، فعلی الإمام أن یغرمه دیتها، و إن أمسکها و لم یطلّقها حتّی تموت فلا شیء علیه»(7) ،

و هی صریحة فی ثبوت الدیة. و أمّا ذیلها، فظاهر فی أنّه إن وقع الصلح بینهما بإمساکها إلی آخر عمرها فلا شیء علیه.

ص:66

و منها: صحیحة

سلیمان بن خالد - التی رواها المشایخ الثلاثة - قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام... و سألته عن رجلٍ وقع بجاریةٍ فأفضاها و کانت إذا نزلت بتلک المنزلة لم تلد؟ فقال: «الدیة کاملة»(1). و دلالتها واضحة.

و منها: صحیحة التی ذکرها الصدوق رحمه الله(2). و کذا خبر برید بن معاویة المتقدِّمة(3).

سواه غالباً.

و منها: خبر

طلحة بن زید، عن جعفر، عن أبیه، عن علی علیهم السلام قال:

«من تزوّج بکراً فدخل بها فی أقلّ من تسع سنین فَعیبَتْ ضَمِنَ»(1).

ثمّ إنّ من ملاحظة تلک الصحاح المتقدّمة فی الطائفة الاُولی یتّضح المراد من الضمان فی نصوص الطائفة الثانیة، و أنّه هو الدیة الکاملة؛ فإنّ هذه النصوص تکون مفسّرة لها، و هو ظاهر کلام الشیخ فی الخلاف؛ لأنّه فی ذیله «کان علیه ضمانها بدیتها»(2).

و کذلک الضمان و الأرش الواقعان فی بعض کلمات الأصحاب یحملان علی الدیة(3) ، و لکن بإزاء هذه النصوص الصحیحة و غیرها معتبرة

السکونی، عن جعفر، عن أبیه، عن علی علیهم السلام: «أنّ رجلاً أفضی امرأة فقوّمها قیمة الأمَة الصحیحة و قیمتها مفضاة، ثمّ نظر ما بین ذلک فجعل من دیتها و أجبر الزوج علی إمساکها»(4).

و هذه المعتبرة تدلّ علی الضمان بمقدار اختلاف قیمتها صحیحة و مفضاة، فتکون معارضة للصحاح المتقدِّمة؛ حیث دلّت علی ضمانه بالدیة الکاملة، و هذه لا تدلّ علی الدیة، بل علی الأرش، و اللاّزم حمل هذه الطائفة علی التقیّة؛ لمخالفتها للنصوص الکثیرة التی کانت أصحّ سنداً منها، و موافقتها لبعض العامّة کما ذکر ذلک

ص:68

فی الاستبصار(1). و أیضاً ظاهر معتبرة السکونی فی الکبیرة؛ حیث قال:

«افضی امرأةً» و المرأة ظاهرة فی البالغة.

یجامع إذا تزوّجها فدخل بها و جامعها، أ یکون ذلک إحصاناً فی قول مالک أم لا؟ قال: نعم، تحصنه و لا یحصنها»(1).

و فی الریاض: «اشتراط التمکین هو المشهور بین الأصحاب، بل کاد أن یکون إجماعاً»(1) ، و هکذا فی الروضة، حیث قال: «فلا نفقة للصغیرة التی لم تبلغ سنّاً یجوز الاستمتاع بها بالجماع علی أشهر القولین، لفقد الشرط؛ و هو التمکین من الاستمتاع»(2).

و قال به أیضاً الشیخ الأعظم و أضاف «بأنّه تسقط النفقة بصغر الزوجة بحیث یحرم وطؤها»(3).

و قال الإمام الخمینی قدس سره: «الظاهر أنّه لا نفقة للزوجة الصغیرة غیر القابلة للاستمتاع منها علی زوجها، خصوصاً إذا کان صغیراً غیر قابل للتمتّع و التلذّذ»(4).

و قال الشیخ الفقیه الفاضل اللنکرانی بالتفصیل بین الصغیرة التی یمکن الالتذاذ و الاستمتاع بها و لو باللمس و النظر، فتجب نفقتها. و بین ما إذا کانت صغیرةً جدّاً بحیث لا یترتّب علی لمسها و النظر بها التذاذ أصلاً، فلا تجب نفقتها(5).

و الإمساک بالمعروف: (فَإِذا بَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِکُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ)1

و هما لا تقتضیان النفقة مع عدم التمکین عرفاً.

و فیه: أنّ الدلیل لا ینحصر فی هاتین الآیتین؛ فإنّ مقتضی قوله تعالی: (وَ عَلَی الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ)2 و قوله: (اَلرِّجالُ قَوّامُونَ عَلَی النِّساءِ)3 علی البیان الذی تقدّم فی ذیل القول الأوّل، و هکذا، فإنّ مقتضی صحیح الفضیل(1) المتقدّم وجوبُ الإنفاق علی الإطلاق.

الثانی: أنّ المهر یجب بالعقد، و هو لا یوجب عوضین مختلفین.

الثالث: أنّ النفقة مجهولة الجملة، و العقد لا یوجب مالاً مجهولاً.

و قد أورد علی هذین الوجهین فی المسالک، بأنّ «عدم إیجاب العقد عوضین مختلفین، و عدم إیجابه مالاً مجهولاً مجرّد دعوی أو استبعادٌ قد دلّ الدلیل علی خلافهما؛ فإنّ الآیات الدالّة علی وجوب الإنفاق علی الزوجة من غیر تقییدٍ تدلّ علی أنّ العقد أوجب النفقة علی ذلک الوجه، و أیّ مانعٍ من إیجاب العقد أمرین مختلفین کما فی شراء الدابّة و المملوک؟ فإنّ العقد یوجب الثمن کالمهر و یوجب الإنفاق المجهول من غیر شرطٍ إجماعاً»(2).

و الحاصل: أنّه لیست النفقة من الأعواض الواجبة بالعقد، و إنّما العقد أفاد کونها زوجةً له و الشارع أثبت النفقة للزوجة.

الرابع: ما روی أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم تزوّج و دخل بعد سنتین، و لم ینفق إلاّ

ص:76

بعد دخوله(1).

و فیه: أنّه لم یثبت ذلک.

الخامس:

ما روی عن النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم، أنّه قال: «اتّقوا اللّه فی النساء؛ فإنهنّ عوار عندکم، اتّخذتموهنّ بأمانة اللّه، و استحللتم فروجهنّ بکلمة اللّه،... و لهنّ علیکم رزقُهنّ و کسوتهنّ بالمعروف»(2).

بتقریب: أنّ وجوب الإنفاق مشروط بکون الزوجة فی اختیار الزوج کالعاریة فی ید المستعیر؛ فإنّه صلی الله علیه و آله و سلم أوجب الإنفاق من الرزق و الکسوة إذا کُنّ عند الرجل، و هو یدلّ علی التمکین.

و فیه: أنّ السند ضعیف، فلا مجال لملاحظة الدلالة.

السادس: أنّ مقتضی الأصل البراءة عن وجوب النفقة، و إنّما نخرج من مقتضی الأصل فی صورة التمکین، فیبقی الباقی غیر واجبٍ، و قد اعترف فی کشف اللثام بضعف الأدلّة عدا الأصل، فقال: «و إن ضعفت أدلّته غیر الأصل فهو یکفینا؛ فإنّ أدلّة الوجوب مجملة، فیقتصر من مدلولها علی موضع الیقین»(3).

و لکن قال فی المسالک: «و أمّا أصالة البراءة فإنّما تکون حجّة مع عدم دلیل ناقلٍ عنه، لکنّه موجود هنا بالعمومات الدالّة علی وجوب نفقة الأزواج، و الأصل عدم التخصیص»(4).

السابع: السیرة العملیة؛ لأنّ السیرة جاریة علی عدم الإنفاق فی صورة عدم التمکین.

ص:77

و فیه: أوّلاً: الإشکال فی تحقّق السیرة من المتشرّعة کذلک.

و ثانیاً: علی فرض تحقّقها یکون الإیراد فی اتصالها إلی زمان المعصوم علیه السلام.

الثامن: أنّ مقتضی أصالة احترام المال و العمل التی هی من أهمّ الاُصول النظامیة العقلائیّة، أن یکون بذل المال بعوضٍ مطلقاً إلاّ ما خرج بالدلیل المعتبر، و هذا یشهد بأنّ الإنفاق من الزوج لا بدّ أن یکون بإزاء استفادته منها، و بعد إلغاء الشارع عوضیّة سائر الاستفادات غیر التمکین یتعیّن ذلک، أشار إلی هذا الوجه السیّد السبزواری(1).

و فیه: أنّه علی فرض قبول جریان هذا الوجه بالنسبة إلی الزوجة الکبیرة لا یجری بالنسبة إلی الزوجة الصغیرة، کما سیأتی إن شاء اللّه.

التاسع: الإجماع، کما ادّعاه فی الجواهر و الریاض(2) و مهذّب الأحکام(3).

قال فی الجواهر: «و کیف کان، فغایة ما ذکروه دلیلاً لذلک، أنّ اشتراط هذا الشرط معروف بین الأصحاب، بل کاد یکون إجماعاً، مع أنّا لم نقف علی مخالفٍ فیه صریحاً و لا ظاهراً إلاّ ما ربما یستفاد من تردّد المصنّف و استشکال الفاضل فی القواعد، و هو بمجرّده لا یوجب المخالفة مع تصریح الأوّل بأنّ اعتباره هو الأظهر بین الأصحاب بکلمة الجمع المفید للعموم الظاهر فی الإجماع، إلی آخر کلامه زید فی علوّ مقامه»(4).

نقول:

مضافاً إلی مخالفة بعض الفقهاء الذین سنذکرهم قریباً - إنّ فی تحقّق الإجماع التعبّدی الکاشف عن رأی المعصوم علیه السلام تردّداً؛ لأنّه قد استند المجمعون إلی الوجوه

ص:78

التی ذکرناها و غیرها، فیکون الإجماع مدرکیّاً.

مع أنّه علی فرض تحقّقه یکون دلیلاً لبّیاً، و القدر المتیقّن منه الزوجة الکبیرة، و أمّا الزوجة الصغیرة فلا تکون داخلة فی معقد الإجماع(1).

العاشر: أنّ اشتراط التمکین لوجوب النفقة کان مقتضی المرتکزات؛ لأنّ المغروس فی أذهان العرفیّة و منهم المتشرّعة هو شرطیّة التمکین لوجوب النفقة.

و فیه: ما قلنا جواباً عن السیرة.

الحادی عشر: - و هو العمدة - النصوص المشتملة علی بیان حقّ الزوج علی المرأة، و کون النشوز مسقطاً لوجوب النفقة:

منها: صحیحة

محمّد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام قال: «جاءت امرأة إلی النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم فقالت: یا رسول اللّه: ما حقّ الزوج علی المرأة؟ فقال لها: أن تطیعه و لا تعصیه، و لا تصدّق من بیته إلاّ بإذنه، و لا تصوم تطوّعاً إلاّ بإذنه، و لا تمنعه نفسها و إن کانت علی ظهر قتب، و لا تخرج من بیتها إلاّ بإذنه، و إن خرجت بغیر إذنه لعنتها ملائکة السماء و ملائکة الأرض و ملائکة الغضب و ملائکة الرحمة حتّی ترجع إلی بیتها. قالت: یا رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم: من أعظم الناس حقّاً علی الرجل؟ قال: والده، قالت: فمن أعظم الناس حقّاً علی المرأة؟ قال:

زوجها، قالت: فما لی علیه من الحقّ مثل ما له علیَّ؟ قال: لا، و لا من کلّ مائة واحدة» الحدیث(2)

ص:79

و منها:

خبر العزرمی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «جاءت امرأة إلی رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم فقالت: یا رسول اللّه ما حقّ الزوج علی المرأة؟ فقال: أکثر من ذلک، قالت: فخبّرنی عن شیء منه، قال: لیس لها أن تصوم إلاّ بإذنه یعنی تطوّعاً، و لا تخرج من بیتها بغیر إذنه، و علیها أن تتطیّب بأطیب طیبها، و تلبس أحسن ثیابها، و تزیّن بأحسن زینتها، و تعرض نفسها علیه غدوة و عشیّة، و أکثر من ذلک حقوقه علیها»(1).

و مثلهما خبر أبی بصیر و معتبرة علی بن جعفر(2).

و منها:

صحیحة أبی الصباح الکنانی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إذا صلّت المرأة خَمْسها و صامت شهرها و حجّت بیت ربّها و أطاعت زوجها و عرفت حقّ علیّ فلتدخل من أیّ أبواب الجنان شاءت»(3).

و هذه النصوص و إن کانت خالیة عن ذکر اعتبار ذلک فی النفقة، إلاّ أنّه قد یستفاد ذلک ممّا دلّ علی نشوزها و سقوط نفقتها بخروجها من بیته بغیر إذنه، کمعتبرة

السکونی. عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «قال رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم: أیّما امرأة خرجت من بیتها بغیر إذن زوجها فلا نفقة لها حتّی ترجع»(4).

علی هذا یکون النشوز مسقطاً باعتبار تفویته الشرط الذی هو وجوب طاعتها و عرض نفسها علیه و عدم خروجها من بیته بغیر إذنه؛ لأنّ المستفاد من هذه النصوص و غیرها اعتبار الطاعة التی یکون عدمها نشوزاً فی وجوب الإنفاق، و التمکین لا یکاد ینفکّ عن عدم النشوز، لاتّحاد مصداق المراد من مفهوم

ص:80

التمکین و عدم النشوز بالنسبة إلی وجوب الإنفاق.

قال الشهید رحمه الله: «إن جعلنا النشوز مانعاً کان التمکین ملحوظاً فی تحقّق معناه»(1).

و الإنصاف أنّ هذه النصوص مع دلالتها علی اعتبار الطاعة للزوج التی یکون عدمها نشوزاً - و هو مرادف مع التمکین - الذی لا یجب معه النفقة، لا تجری فی الزوجة الصغیرة؛ لأنّ وجوب التمکین و عدم النشوز، و الطاعة للزوج یتوقّف علی إمکانها، و بما أنّ الصغیرة لا یتمکّن منها شرعاً و عرفاً فلا معنی لجریانها فی حقّها(2).

و بعبارة اخری: مضمون هذه النصوص منصرف عن الزوجة الصغیرة، و لم تکن فی مقام بیان حکم نفقتها نفیاً أو إثباتاً.

و الحاصل: أنّ الوجوه التی ذکرت فی اشتراط التمکین لوجوب نفقة الزوجة کلّها تنطبق علی الزوجة الکبیرة، فلا یثبت معها اشتراط التمکین فی وجوب نفقة الصغیرة، و هو المطلوب.

قال ابن إدریس: «و الأولی عندی أنّ علی الکبیر النفقة لزوجته الصغیرة، لعموم وجوب النفقة علی الزوجة، و دخوله مع العلم بحالها، و هذه لیست ناشزة، و الإجماع منعقد علی وجوب نفقة الزوجات»(1).

و جعله الشیخ قدس سره قولاً و لم یصحّحه، حیث قال: «فإن کان کبیراً و هی صغیرة لا یجامع مثلها، فهل علیه نفقتها أم لا؟

قیل فیه وجهان:

أحدهما: لها النفقة؛ لأنّ عقد النکاح یقتضی الإنفاق، فإذا تزوّج علم أنّه دخل علی بصیرة من الإنفاق علیها»(2).

و قال العلاّمة رحمه الله: «إنّما تجب النفقة بالعقد الدائم مع التمکین التامّ - إلی أن قال: - و هل تجب النفقة بالعقد بشرط عدم النشوز، أو بالتمکین؟ فیه إشکال»(3).

و قال المحدّث البحرانی: إنّ المشهور لم یقیموا لتوقّف وجوب النفقة علی التمکین دلیلاً واضحاً و لا برهاناً لائحاً غیر مجرّد الدعوی، مع ظهور الأدلّة علی خلافه، فالأظهر هو القول المخالف للمشهور، و هو ترتّب وجوب النفقة علی مجرّد الزوجیّة التی لا خلاف فی حصولها بمجرّد العقد(4).

و فی نهایة المرام: «و ربما قیل بوجوب النفقة بالعقد کالمهر»(5) ، و هو ظاهر کلام ابن زهرة أیضاً(6).

و قال السیّد الخوئی رحمه الله: «و المشهور أنّ وجوب النفقة مشروط بعدم النشوز،

ص:82

و هو التمرّد علی الزوج بمنعه عن حقوقه، أو بفعل المنفّرات له عنها و إن کان مثل سبّه و شتمه، و فیه إشکال»(1) ، و تبعه فی مبانی منهاج الصالحین(2).

و ثانیهما: کسبیٌّ، و هو أنّهم ینفقون علیهنّ و یُعطوهنّ المهور... و الباء فی (بِما فَضَّلَ اللّهُ) و فی قوله: (وَ بِما أَنْفَقُوا) للسببیّة، و «ما» مصدریّة - أی بسبب تفضیل اللّه و بسبب إنفاقهم»(1).

و منها: قوله - تعالی -: (لِیُنْفِقْ ذُو سَعَةٍ مِنْ سَعَتِهِ وَ مَنْ قُدِرَ عَلَیْهِ رِزْقُهُ فَلْیُنْفِقْ مِمّا آتاهُ اللّهُ)2 .

فالظاهر منها أنّه یجب القیام بما تحتاج إلیه المرأة من إطعام و کسوة و إدامٍ و إسکان تبعاً لعادة أمثالها.

و الحاصل: أنّ مقتضی الإطلاق المنعقد فی هذه الآیات الکریمة عدم تقیید النفقة بالتمکین، فنفقة الزوجة الصغیرة واجبة علی الزوج بمقتضی الزوجیّة المتحقّقة بالعقد.

و منها:

موثّقة إسحاق بن عمّار، أنّه سأل أبا عبد اللّه علیه السلام عن حقّ المرأة علی زوجها؟ قال: «یشبع بطنها و یکسو جثّتها، و إن جهلت غفر لها» الحدیث(1).

و کذا صحیحة جمیل بن درّاج(2) و صحیحة عبد الرحمن بن الحجّاج(3) و ما رواه فی العلل و الخصال(4).

فالمستفاد منها أنّ نفقة الزوجة علی الزوج من غیر تقیید بالتمکین، و إطلاقها یشمل صورة عدم إمکان التمکین و التی کانت زوجة صغیرة.

و بعبارة اخری: هذه الأخبار تدلّ علی وجوب النفقة علی مجرّد الزوجیّة التی لا خلاف فی حصولها بانعقاد عقد النکاح.

و هکذا تدلّ علیه

ما روی «أنّ هند امرأة أبی سفیان جاءت إلی رسول اللّه صلی الله علیه و آله فقالت: إنّ أبا سفیان رجلٌ شحیح لا یعطینی ما یکفینی و ولدی إلاّ ما آخذ منه سرّاً و هو لا یعلم، فهل عَلیّ فی ذلک من شیء؟ فقال صلی الله علیه و آله: «خذی ما یکفیک و ولدک بالمعروف»(5) ، و دلالتها کالتی قبلها ظاهرة.

و اجیب عن هذه الأدلّة:

أوّلاً: بأنّها مخالفةٌ للإجماع المحکیّ، بل المقطوع به جدّاً کما ادّعاه فی الریاض و الجواهر(6).

و ثانیاً: نشکّ فی شمول إطلاقات هذه الأدلّة لنفقة الزوجة الصغیرة إن لم یُدّع

ص:85

ظهورها أو انصرافها إلی غیر الزوجة الصغیرة.

بتعبیر آخر: یمکن أن یُقال: هذه الأدلّة لا تکون فی مقام بیان حکم نفقة الزوجة الصغیرة، و لا یشمل إطلاقها هذا الفرض، و لعلّه إلی ما ذکر نظر الأبدال من الفقهاء فادّعی عدم النصّ الظاهر فی العموم فی هذا المقام.

و ثالثاً: یحتمل انصراف الأدلّة عن ذلک، و عدم تبادر الإنفاق من دون التمکین.

و رابعاً: الظاهر من الأمر بالمعاشرة بالمعروف(1) اختصاص هذا الأمر بالإنفاق بما تقتضیه العادة، و لیس من مقتضیاته وجوب الإنفاق إلاّ بعد التمکین کما هو المشاهد من أهل العرف و العادة؛ فإنّهم ینکحون و یتزوّجون من دون إنفاقٍ إلی الزفاف، مع عدم اختلاف من الزوجین و أهلهما فی المطالبة بالنفقة من طرف الزوجة و ردّها من ناحیة الزوج، و ربما یؤخذ ذلک إجماعاً من المسلمین و یجعل مثله وفاقاً، بل و ربما یلحق بالضرورة القطعیّة(2).

و خامساً: أنّه خلاف الأصل؛ لأنّ الأصل الأوّلی براءة ذمّة الزوج من وجوب نفقة زوجته، خرج منه الإنفاق حال التمکین بالإجماع، فیبقی الباقی تحت الأصل(3).

نقول: الأقرب بملاحظة ما ذکرنا من الأدلّة أن یقال: إنّ العقد بذاته یقتضی وجوب النفقة، و النشوز و عدم التمکین مانع عنه اذا کانت الزوجة دخیلة فی ذلک، و بما أنّ فی مسألتنا هذه لا موضوع للنشوز و عدم التمکین؛ لعدم إمکانه شرعاً و عرفاً، و لا یتصور المانع، فیکون العقد سبباً منحصراً لوجوب النفقة، و لعلّه لأجل ذلک تردّد فی الشرائع فی توقّف النفقة علی التمکین فقط، حیث قال: «و فی وجوب

ص:86

النفقة بالعقد أو بالتمکین تردّد»(1). و قال الشهید الثانی فی شرحه: «و لا ریب فی أنّ للنفقة تعلّقاً بالعقد و التمکین جمیعاً»(2). و قال المحدّث البحرانی: إنّ المشهور لم یقیموا لتوقّف وجوب النفقة علی التمکین دلیلاً واضحاً(3). و هکذا استشکل العلاّمة(4)

و السیّد الخوئی(5) رحمهما الله علی القول باشتراط وجوب النفقة علی التمکین.

و الشاهد علی ما قلنا بأنّ عدم التمکین مانع، هو وجوب النفقة مع عدم إمکان التمکین من قبل الزوجة شرعاً؛ مثل أن تکون فی أیّام حیضها أو سفرها للحجّ و غیره، أو وقت الإحرام و الصوم؛ و هکذا النساء العجائز و شبه ذلک(6). هذا أوّلاً.

و ثانیاً: أنّه قام الإجماع و السیرة علی عدم وجوب الإنفاق فی صورة عدم التمکین، و لو نوقش فیهما، فالأدلّة الاُخری - التی تقدّم ذکرها تدلّ علی توقّف وجوب النفقة علی التمکین - تامّة.

ص:87

إذن نقول: إنّ الأدلّة التی تدلّ علی وجوب النفقة مطلقاً تُقیَّدُ بالأخبار الدالّة علی اشتراط التمکین، إلاّ أنّ التمکین الکامل الذی هو شرط لوجوب النفقة إنّما هو ممّن له أهلیّة ذلک، و یمکن فرض التمکین و عدم النشوز فی حقّها؛ و هی الزوجة الکبیرة، فوجوب نفقتها مشروط بتمکینها فی مقابل الزوج، و النصوص التی وردت بأنّ المرأة إذا خرجت من البیت بدون إذن الزوج لا نفقة لها و لعنتها الملائکة... ناظرة إلی هذه. و أمّا الزوجة الصغیرة التی لا تتمکّن من التمکین شرعاً و عرفاً، فأدلّة وجوب النفقة بالنسبة إلیها مطلقةٌ، و النکاح بذاته یقتضی وجوب نفقتها فنحکم بوجوبها.

مضافاً إلی أنّ الزوج أقدم علی هذا النکاح مع علمه بالحال و عدم إمکان التمکین من الزوجة، فیلزم بأداء النفقة مستنداً إلی قاعدة الإقدام أیضاً، و لعلّه لأجل ما ذکرنا قال بعض الفقهاء بوجوب نفقة الزوجة الصغیرة، و اللّه هو العالم بحکمه.

من الاستمتاع، فهل لها نفقة أم لا؟ علی قولین:

أحدهما: لا نفقة لها؛ لأنّ التمکین لیس بحاصل، و لا إمکان الاستمتاع، و هو الذی یقوی فی نفسی.

و الثانی: - و هو الصحیح عندهم - أنّ علیه النفقة؛ لأنّها تجب فی مقابلة التمکین من الاستمتاع، و قد فعلت، و إنّما تعذّر القبض من جهته»(1).

و اختاره القاضی ابن البرّاج(2) و یحیی بن سعید(3). و اعترف بذلک أیضاً فی کشف اللثام(4) و الریاض(5) و نهایة المرام(6). و به قال فی تحریر الوسیلة(7).

إلی الولیّ مدفوعٌ بالأصل(1).

الثالث: البراءة من النفقة و لا مخرج عنه(2).

الرابع: أنّه من المرتکزات فی أذهان العرف أنّ الإنفاق فی مقابل الاستمتاعات، و حیث إنّ الاستمتاع هنا متعذّر من قبل الزوج لصغره، فلا یجب الإنفاق علیه.

و الجواب عن الأوّل: أنّا قد استفدنا من الأدلّة السابقة أنّ العقد بذاته یقتضی النفقة، و عدم التمکین و النشوز مانع عنها، و فی مسألتنا هذه لا مانع من التمکین، لأنّ عدم التمکّن؛ من ناحیة الزوج لا یکون مانعاً من قبلها، أ لا تری أنّه إذا کان الزوج کبیراً و مکّنت الزوجة نفسها له، و لکن هو لا یقدر علی الاستمتاع منها، لم یقل أحد بأنّه لا یجب علیه النفقة؛ بدلیل عدم قدرته علی الاستمتاع(3) ، ففی ما نحن فیه أیضاً کذلک، یعنی إذا أنکح الولیّ الصغیر، و الحال هذه معناه أنّه أقدم علی قبول نفقة زوجة طفله.

و أمّا عن الثانی: فإنّ الخطاب إلی الولیّ؛ لأنّ فی المقام الولیّ أقدم علی هذا مع علمه بالحال، فالتکلیف متوجّه إلیه و لا یعقل أن نقول: النکاح صحیح، و لا یجوز لهذه المرأة أن تزوّج نفسها بغیره و لا تکون مستحقّة للنفقة؛ لأنّ هذا ضرر علی الزوجة(4) ، فیرفعه دلیل لا ضرر الذی کان حاکماً علی الأدلّة.

ص:90

و الجواب عن الثالث: أنّ المخرج هو النکاح الصحیح(1). بتعبیر أوضح:

أصالة البراءة حجّة مع عدم دلیلٍ ناقلٍ، لکنّه موجود هنا بالعمومات الدالّة علی وجوب نفقة الأزواج، و الأصل عدم التخصیص(2).

و الجواب عن الرابع: أنّ هذا أوّل الکلام، و إثباته علی مدّعیه، و علی فرض وجوده لا دلیل علی حجیّته، فالأقوی وجوب نفقة الزوجة الکبیرة التی لا تمتنع من تمکین نفسها، علی الزوج الصغیر (أی علی ولیّه) و إن کان هو لا یتمکّن من التمکین، و سنذکر دلیله قریباً.

و تبعه الصیمری(1). و قال الشهید الثانی رحمه الله: «فالقول بالوجوب أقوی؛ لأنّ الشارع رتّب إیجاب النفقة علی أسبابٍ، فإذا حصلت وجب أن یثبت الوجوب، و المعلوم منه العقد مع بذل المرأة نفسها، أو مع عدم المنع»(2).

و اختار هذا القول الشیخ الأعظم(3). و دلیله یعلم ممّا سبق فی القول الأوّل فلا نعیده.

الثانی: أن یمکن وط ء مثلها.

الثالث: أن تبذل التمکین التامّ من نفسها لزوجها.

علی هذا إذا کانت المرأة کبیرةً و یمکن الاستمتاع بها، فمکّنت من نفسها، أو بذلت تسلیمها و لم تمنع نفسها و لا منعها أولیاؤها، فعلی زوجها الصبیّ نفقتها؛ لأنّه سلّمت نفسها تسلیماً صحیحاً فوجبت لها النفقة کما لو کان الزوج کبیراً، و لأنّ الاستمتاع بها ممکن و إنّما تعذّر من جهة الزوج، فعلی هذا یجبر الولیّ علی نفقتها من مال الصبیّ؛ لأنّ النفقة علی الصبیّ، و إنّما الولیّ ینوب عنه فی أداء الواجبات علیه(1).

ج - الشافعیّة:

اشترطوا فی وجوب النفقة علی الزوج أیضاً تسلیم الزوجة نفسها إلیه و تمکینها له تمکیناً تامّاً من الاستمتاع، و لیکن مستنداً إلی عقدٍ صحیحٍ (2).

قال الماوردی: إنّ النفقة تجب باجتماع العقد و التمکین... و لم یخل الزوجین من أربعة أحوال:

أحدها: أن یکون الاستمتاع ممکناً من جهتهما جمیعاً، فیکون الزوج ممّن یطأ و الزوجة ممّن توطأ، فهذا خارج من محلّ کلامنا.

الحال الثانیة: أن یکون الاستمتاع ممکناً من جهة الزوج لبلوغه، و غیر ممکن من جهة الزوجة لصِغرها، ففی وجوب نفقتها، علیه قولان:

الأوّل: لها النفقة؛ لأنّ المانع من الاستمتاع بها فی الصغر کالمانع منه بالمرض، و نفقة المریضة واجبة، کذلک الصغیرة، و لأنّه قد تزوّجها عالماً بأنّه لا استمتاع فیها، فصار کالعاقد مع علمه بالعیوب، فلزم فیها حکم السلامة منها.

ص:93

و القول الثانی: أنّه لا نفقة لها، نصّ علیه الشافعی، و اختاره المزنی، و استدلاّ بأمرین:

أحدهما: أنّ فقد الاستمتاع بالصغر أغلظ من تعذّره بالنشوز فی الکبر؛ لإمکانه فی حال النشوز، و تعذّره فی حال الصغر، فکان إلحاقه بالنشوز فی سقوط النفقة أحقّ.

و الثانی: أنّ النفقة مستحقّة فی مقابلة التمکین من الاستمتاع، فصارت بدلاً فی مقابلة مبدل، و فوات المبدل موجب لسقوط البدل.

الحال الثالثة: أن یکون الاستمتاع من الزوجة ممکناً لکبرها، و متعذِّراً من جهة الزوج لصغره، و فیها أیضاً قولان..

و الحال الرابعة: أن یتعذّر الاستمتاع من جهتهما لصغرهما، و فیها أیضاً قولان(1) کما فی الحالة السابقة.

د - الحنفیّة:

یشترط فی وجوب النفقة عندهم تسلیم المرأة نفسها إلی الزوج، بأن تخلّی بین نفسها و بین زوجها برفع المانع من وطئها و الاستمتاع بها حقیقة، و یتفرّع علی هذا أنّه إذا کانت الزوجة صغیرة یجامع مثلها فهی کالبالغة فی النفقة، و إن کانت لا یجامع مثلها فلا نفقة لها؛ لأنّ شرط الوجوب تسلیم النفس، و لا یتحقّق التسلیم فی صغره حیث لا یجامع مثلها، فلا نفقة لها إذا کانا صغیرین، و إن کان الزوج صغیراً و المرأة کبیرة فلها النفقة لوجود التسلیم منها، و لکن إذا کان الزوج صغیراً لا مال له لم یؤخذ الأب بنفقة زوجته إلاّ أن یکون ضمنها؛ لأنّ استحقاق النفقة علی الزوج(2)

ص:94

(إِنِ ارْتَبْتُمْ) ، و هو غیر الشرط الذی یشرطه أصحابنا، فلا منفعة لهم به.

و لیس یخلو قوله - تعالی -: (إِنِ ارْتَبْتُمْ) من أن یراد به ما قاله جمهور المفسِّرین و أهل العلم بالتأویل من أنّه - تعالی - أراد به: إن کنتم مرتابین فی عدّة هؤلاء النساء غیر عالمین بمبلغها. و وجه المصیر إلی هذا التأویل ما روی فی سبب نزول هذه الآیة أنّ ابیّ بن کعب قال: یا رسول اللّه إنّ عدداً من عدّة النساء لم تذکر فی الکتاب: الصغار و الکبار و أولات الأحمال، فأنزل اللّه: (وَ اللاّئِی یَئِسْنَ مِنَ الْمَحِیضِ - إلی قوله: - وَ أُولاتُ الْأَحْمالِ أَجَلُهُنَّ أَنْ یَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ)1 .

فکان سبب نزول هذه الآیة الارتیاب الذی ذکرناه. لا الارتیاب بأنّها آیسةٌ أو غیر آیسةٍ؛ لأنّه - تعالی - قد قطع فی الآیة علی الیائس من المحیض، و المشکوک فی حالها، و المرتاب فی أنّها تحیض أو لا تحیض لا تکون آیسة.

و یدلّ - أیضاً علی أنّ المراد الارتیاب فی العدّة و مبلغها - قوله: (إِنِ ارْتَبْتُمْ)

فإنّ المرجع فی وقوع الحیض منها أو ارتفاعه إلیها؛ و هی المصدّقة علی ما تخبر به فیه، فإذا أخبرت بأنّ حیضها قد ارتفع قطع علیه، و لا معنی للارتیاب مع ذلک، حیث إنّ المرجع فیه إلیهنّ، فلو کانت الریبة فی الآیة منصرفة إلی الیأس من المحیض لکان حقّه أن یقول: «إن ارتبتنّ»؛ لأنّ المرجع إلیهنّ فیه، فلمّا قال: (إِنِ ارْتَبْتُمْ)

فخاطب الرجال دون النساء، عُلِم أنّه یرید الارتیاب فی العدّة و مبلغها(1).

و قال ابن زهرة: «یجب أن تعتدّ بالشهور، و هو اختیار المرتضی رضی الله عنه، و به قال جمیع المخالفین، و طریقة الاحتیاط تقتضی ذلک، و أیضاً قوله - تعالی -: (وَ اللاّئِی یَئِسْنَ مِنَ الْمَحِیضِ...) و هذا نصّ، و قوله - تعالی -: (إِنِ ارْتَبْتُمْ) ، معناه علی ما

ص:96

ذکره جمهور المفسِّرین: إن کنتم مرتابین فی عدّة هؤلاء النساء، و غیر عالمین بمقدارها»(1).

و الحقّ أنّ الآیة محتملة الأمرین، و الاستناد إلی الآیة الکریمة فی الحکم غیر بیّن و إن کانت الدلالة علی مذهب المرتضی أوضح، و الاعتماد فی الحکم المشهور علی الروایات الکثیرة المعتبرة الأسناد، و وجوب الجمع بینها، و بین الآیة یعیّن المصیر إلی ما ذکروه فی الجواب - و إن کان خلاف الظاهر - مراعاةً للجمع(1).

نقول:

یحتمل فی معنی الآیة (إِنِ ارْتَبْتُمْ) وجهان؛

الأوّل: ما ذکره السیّد المرتضی قدس سره من أنّ المراد بالارتیاب الجهل فی عدّة هؤلاء النساء و عدم العلم بمبلغها.

الثانی: أن یکون الارتیاب فی أنّها یائسة أو غیر یائسة، فیکون المراد من قوله - تعالی -: (وَ اللاّئِی یَئِسْنَ مِنَ الْمَحِیضِ...) أی إذا یئسن من المحیض و حصلت لها صفة الآیسات، و هو انقطاع الحیض بحسب الظاهر، و لم یتحقّق کونه لکبر، و وصولها إلی حدّ الیأس منه أو لعارض، فحصل الشکّ فی ذلک، فیجب علیهن العدّة بثلاثة أشهر.

قال فی مجمع البیان: «(وَ اللاّئِی یَئِسْنَ مِنَ الْمَحِیضِ مِنْ نِسائِکُمْ إِنِ ارْتَبْتُمْ) فلا تدرون لکبرٍ ارتفع حیضهنّ أم لعارضٍ، فعدتهنّ ثلاثة أشهر، و هنّ اللواتی أمثالهنّ یحضن؛ لأنّهنّ لو کُنَّ فی سنّ من لا تحیض لم یکن للارتیاب معنی، و هذا هو المرویّ عن أئمّتنا علیهم السلام»(2). و قریب من هذا فی الکشّاف(3).

و قال الشیخ فی معنی قوله - تعالی -: (وَ اللاّئِی یَئِسْنَ مِنَ الْمَحِیضِ مِنْ نِسائِکُمْ إِنِ ارْتَبْتُمْ) : «فشرط فی إیجاب العدّة ثلاثة أشهر إن ارتابت، و الریبة

ص:98

لا تکون إلاّ فیمن تحیض مثلها. و أمّا من لا تحیض مثلها فلا ریبة علیها»(1).

و فی فقه القرآن للراوندی: «قوله - تعالی -: (وَ اللاّئِی یَئِسْنَ مِنَ الْمَحِیضِ...) محمول علی الآیسة من المحیض و فی سنّها من تحیض، و فی التی لم تحض و فی سنّها من تحیض؛ لأنّ اللّه - تعالی - شرط فیه ذلک و قیّده بالریبة»(2).

و فی تفصیل الشریعة «إنّ المراد من هذه الجملة الشریفة «إن ارتبتم» هو أنّ هذا القید یدلّ علی عدم ترتّب الحکم علی مطلق الیائسة، بل علی الیائسة المرتابة، و هی الّتی تشکّ فی أنّها بلغت سنّ الیأس أم لا؟ و فی الحقیقة تشکّ فی أنّ عدم الحیض، هل یکون مستنداً إلی الیأس، أو یکون لعارض من مرض أو غیره.

و علیه: فمن بلغت سنّ الیأس مشخّصاً لا یکون حکمها مذکوراً فی الآیة الشریفة، و هکذا بالإضافة إلی قوله - تعالی -: (وَ اللاّئِی لَمْ یَحِضْنَ) ؛ فإنّ الظاهر ثبوت هذا القید فیهنّ، و أنّ المراد ثبوت الریبة فیهنّ؛ بمعنی أنّ المرأة الّتی لم تر الدّم، و لکن شکّت فی أنّ عدم رؤیتها هل لأجل عدم البلوغ بسنّ الحیض، أو مستند إلی عارض آخر، تکون مورداً للحکم فی الآیة. و أمّا المرأة غیر المرتابة، و غیر البالغة سنّ الحیض فلا تعرّض فی الآیة لحکمها.»(3)

فالأقوی فی معنی قوله - تعالی -: (إِنِ ارْتَبْتُمْ) أن یقال: إنّ الارتیاب فی الیأس من المحیض و عدم المحیض، لا الارتیاب فی حکم هؤلاء النساء؛ لأنّه ورد فی بعض الأخبار ما یدلّ علی ذلک، مثل:

صحیحة الحلبی عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: و سألته عن قول اللّه - عزّ و جلّ -:

(إِنِ ارْتَبْتُمْ) ما الریبة؟ فقال: «ما زاد علی شهرٍ فهو ریبةٌ، فلتعتدّ ثلاثة أشهر،

ص:99

و لتترک الحیض، و ما کان فی الشهر لم یزد فی الحیض علی ثلاث حیض، فعدّتها ثلاث حیض»(1).

قال الشیخ: «الوجه فیه: أنّه إن تأخّر الدم عن عادتها أقلّ من الشهر فلیس لریبة الحبل، بل ربما کان لعلّة فلتعتدّ بالأقراء، فإن تأخّر الدّم شهراً فإنّه یجوز أن یکون للحمل، فتعتدّ ثلاثة أشهرٍ ما لم تر فیها دماً»2.

و فی معناها صحیحة محمّد بن مسلم؛ لأنّ فیها

«و التی قد ارتفع حیضها و زعمت أنّها لم تیأس»(2).

و صحیحة زرارة، عن أبی جعفر علیه السلام قال: أمران أیّهما سبق بانت منه المطلّقة، المسترابة...(3) و معنی المسترابة کما فی الفقیه(4) المرأة التی تستریب الحیض.

فالظاهر أنّ المقصود من الارتیاب فی الآیة، الارتیاب بأنّها یائسة أو غیر یائسة، لا الارتیاب فی العدّة، و لا أقلّ أنّ الآیة تحتمل الأمرین، فلا یمکن الاستدلال بها علی ما ذهب إلیه السیّد المرتضی رحمه الله.

قد قعدت من المحیض ثلاثة أشهر»(1). و دلالتها واضحة.

2 -

صحیحة الحلبی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «عدّة المرأة التی لا تحیض، و المستحاضة التی لا تطهر، و الجاریة التی قد یئست و لم تدرک الحیض ثلاثة أشهر، و التی یستقیم حیضها ثلاث حیض، متی ما حاضتها فقد حلّت للأزواج»(2).

و فی روایة

محمّد بن سنان، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: فی الجاریة التی لم تدرک الحیض: قال: «یطلّقها زوجُها بالشهور» الحدیث(3).

قال العلاّمة: «روایة أبی بصیر ضعیفة السند؛ لأنّ ابن سماعة و ابن جبلة و علی ابن أبی حمزة کلّهم منحرفون عن الحقّ، و أبو بصیر لم یسندها إلی إمام، و مع ذلک فهی محمولة علی ما إذا کانتا فی سنّ من تحیض»(4).

و قال الشیخ رحمه الله بعد ذکر هذا الخبر: «فهذا الخبر نحمله علی من تکون مثلها تحیض؛ لأنّ اللّه - تعالی - شرط ذلک و قیّده بمن یرتاب بحالها. قال اللّه - تعالی -:

(وَ اللاّئِی یَئِسْنَ مِنَ الْمَحِیضِ مِنْ نِسائِکُمْ إِنِ ارْتَبْتُمْ فَعِدَّتُهُنَّ ثَلاثَةُ أَشْهُرٍ وَ اللاّئِی لَمْ یَحِضْنَ) فشرط فی إیجاب العدّة ثلاثة أشهر أن تکون مرتابة.

و کذلک کان التقدیر فی قوله - تعالی -: (وَ اللاّئِی لَمْ یَحِضْنَ) أی فعدّتهنّ ثلاثة أشهر، و هذا أولی ممّا قاله ابن سماعة؛ لأنّه قال: تجب العدّة علی هؤلاء کلّهنّ، و إنّما تسقط عن الإماء العدّة؛ لأنّ هذا تخصیص منه فی الإماء بغیر دلیل. و الذی ذکرناه مذهب معاویة بن حکیم من متقدِّمی فقهاء أصحابنا و جمیع فقهائنا المتأخِّرین، و هو مطابق لظاهر القرآن»(5)

ص:101

و قال المحقّق الأردبیلی: «و روایة أبی بصیر ضعیفة، و صحیحة الحلبی تحمل علی ما حمله الشیخ علیه روایة أبی بصیر کما تقدّم.

علی أنّ الصحیحة مشتملة علی حکم المستحاضة، و القائل به غیر ظاهر.

و علی أنّ عدّة المسترابة ثلاثة حیض، مع أنّ عدّتها أحد الأمرین: إمّا ثلاثة أشهر أو ثلاثة أطهار، و فی متنها أیضاً شیء»(1).

و یؤیّد حمل الشیخ روایة

محمّد بن حکیم عن العبد الصالح علیه السلام قال: قلت له:

المرأة الشابّة التی لا تحیض و مثلها یحمل، طلّقها زوجها، قال: «عدّتها ثلاثة أشهر»(2).

و قال الشیخ الفقیه الفاضل اللنکرانی: «و یمکن حمل ما تضمّن العدّة هنا علی التقیّة؛ لموافقها لمذهب العامّة، و علی الاستحباب»(3).

قال الشیخ رحمه الله: «و مَن طلّق صبیّة لم تبلغ المحیض و قد کان دخل بها فعدّتها ثلاثة أشهرٍ إن کانت فی سنّ من تحیض؛ و هی أن تبلغ تسع سنین، و إن صغرت عن ذلک لم یکن علیها عدّةٌ من طلاق»(1).

ذهب إلی هذا القول أکثر الأصحاب، منهم: المفید(2) و الصدوق(3) و سلاّر(4)

و أبو الصلاح الحلبی(5) و ابن البرّاج(6) و ابن حمزة(7) و ابن إدریس(8) و من تأخّر(9)

عنهم، و به قال أیضاً جماعة من المتأخِّرین(10) و متأخِّری المتأخِّرین(11) و بعض أعلام العصر(12).

قال فی تحریر الوسیلة: «لا عدّة علی من لم یدخل بها و لا علی الصغیرة؛ و هی من لم تکمل التسع و إن دخل بها، و لا علی الیائسة؛ سواء بانت فی ذلک کلّه بطلاق أو فسخ أو هبة مدّةٍ أو انقضائها»(13)

ص:103

و فی تفصیل الشریعة: «لا عدّة علیها - أی علی الصغیرة - و إن دخل بها مع الجواز أو بدونه»(1).

و النبطیّة، و الروایة الاُولی مخصوصة بغیرهما(1).

و منها: معتبرة

محمّد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام قال: «التی لا تحبل مثلها لا عدّة علیها»(2).

قال الشیخ الحرّ العاملی رحمه الله فی ذیلها: «هذا یدلّ علی حکم الصغیرة أیضاً، و هو ظاهر».

و منها: صحیحة

زرارة، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی الصبیّة التی لا یحیض مثلها، و التی قد یئست من المحیض، قال: «لیس علیهما عدّة و إن دخل بهما»(3).

و منها:

ما رواه فی الفقیه عن جمیل أنّه قال فی الرجل یطلّق الصبیة التی لم تبلغ و لا تحمل مثلها، و قد کان دخل بها، و المرأة التی قد یئست من المحیض و ارتفع طمثها و لا تلد مثلها. فقال: «لیس علیهما عدّة»(4).

قال المحدّث البحرانی: «یکون الخبر صحیحاً»(5).

و رواه فی الکافی(6) و السرائر(7) مع اختلاف یسیر، و الصدوق رحمه الله عبّر عنه بلفظ: «أنّه قال فی الرجل»، و بالنظر إلی هذه القرائن یکون الخبر صحیحاً.

و قال المحقّق الأردبیلی: «و لا یضرّ إرسال مثل جمیل فی مثلها». و قال فی الفقیه(8): «و فی روایة جمیل أنّه قال فی الرجل إلی آخر الروایة، و کأنّه نقل بلا واسطة عن أبی عبد اللّه علیه السلام»(9)

ص:105

و مثلها المرسلة الثانیة لجمیل بن درّاج رواها فی التهذیب(1) و یؤیّده أنّ المقتضی للاعتداد زال، فتزول العدّة؛ لأنّ العدّة إنّما شُرِّعت لاستعلام فراغ الرحم من الحمل غالباً، و هذه الحکمة منتفیة هنا قطعاً، فلا وجه لوجوب العدّة، و یشعر بهذه الحکمة روایة محمّد بن مسلم المتقدِّمة.

و أیضاً أنّ غیر المدخول بها لا عدّة علیها إجماعاً، فکذا الصغیرة؛ إذ الدخول هنا لا اعتبار به(2).

أن یکون الزوج کبیراً أو صغیراً»(1).

و ثانیاً: الأخبار الواردة فی المقام، و هی مستفیضة، بل کادت تکون متواترة.

منها: صحیح

الحلبی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام، أنّه قال فی المتوفّی عنها زوجها إذا لم یدخل بها: «إن کان فرض لها مهراً فلها مهرها الذی فرض لها، و لها المیراث، و عدّتها أربعة أشهر و عشراً کعدّة التی دخل بها، و إن لم یکن فرض لها مهراً فلا مهر لها، و علیها العدّة و لها المیراث»(2).

و منها: مرسلة

عبد الرحمن بن الحجّاج، عن علی بن الحسین علیهما السلام قال فی المتوفّی عنها زوجها و لم یدخل بها: «إنّ لها نصف الصداق، و لها المیراث و علیها العدّة»(3).

و منها: صحیحة

زرارة قال: سألت أبا جعفر علیه السلام عن رجل تزوّج جاریة لم تدرک لا یجامع مثلها، أوْ تزوّج رتقاء، فأُدخلت علیه، فطلّقها ساعة ادخلت علیه؟ قال:

«هاتان ینظر إلیهنّ من یوثق به من النساء، فإن کنّ کما دخلن علیه فإنّ لها نصف الصداق، الذی فرض لها، و لا عدّة علیهنّ منه. قال: فإن مات الزوج عنهنّ قبل أن یطلّق فإنّ لها المیراث و نصف الصداق، و علیهنّ العدّة أربعة أشهر و عشراً»(4).

و کذا الأخبار المعتبرة الاُخری (5).

فالنصوص مع کثرتها و صحّة أسنادها، بعضها صریح فی الصغیرة، و بعضها

ص:107

مطلق یشمل کلّ امرأة صغیرةً کانت أو کبیرة، دخل بها أو لم یدخل بها، بالغاً کان الزوج أو غیره(1) ، و حیث إنّ الصغیرة لا تکلیف علیها علی نحو الإلزام، فالحکم یتوجّه إلی الولیّ، و هو الذی یأمر الصغیرة برعایة مسائل العدّة کما هو ظاهر.

هذا، و فی ذیل روایة

الشیخ فی التهذیب عن محمّد بن عمر الساباطی قال:

و سألته عن المتوفّی عنها زوجها من قبل أن یدخل بها؟ قال: «لا عدّة علیها هما سواء»(2) ، فهذه تدلّ علی عدم ثبوت العدّة علی الصغیرة.

و لکن یمکن الجواب عنها، کما قال الشهید الثانی رحمه الله: «و أمّا ما رُوی فی شواذّ أخبارنا من عدم وجوب العدّة علی غیر المدخول بها فهو - مع ضعف سنده - معارض بما هو أجود سنداً و أوفق لظاهر القرآن و إجماع المسلمین»(3).

و تبعه سبطه السیّد العاملی(4) و صاحب الجواهر(5).

و قال المحدّث البحرانی: «و الأظهر عندی أنّها محمولة علی التقیّة، کما یشیر إلیه

ما رواه الشیخ رحمه الله فی التهذیبین عن عبید بن زرارة قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجلٍ طلّق امرأته قبل أن یدخل بها، أ علیها عدّة؟ قال: لا. قلت له: المتوفّی عنها زوجها قبل أن یدخل بها، أ علیها عدّة؟ قال: أمسک عن هذا(6).

و کذا موثّقة

عبید بن زرارة، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی المتوفّی عنها زوجها و لم یدخل بها، و فی آخرها قلت: و العدّة؟ قال: «کفّ عن هذا»(7).

ص:108

و لا ریب أنّ أمره علیه السلام للسائل بالکفّ و الإمساک فی هذین الخبرین لا وجه له إلاّ التقیّة(1).

و قوّی فی الجواهر وجوب عدّة الوفاة للصغیرة کالکبیرة، بأنّه فرق بین عدّة الطلاق، و عدّة الوفاة التی هی فی الحقیقة لإظهار التحزّن و التفجّع علی الزوج و الاحترام لفراشه، و لذلک اعتبرت بالأشهر و أمر فیها بالحداد، بخلاف عدّة الطلاق المعتبر فیها الأقراء أوّلاً و بالذات(2).

و ذهب إلی هذا القول الشافعی(1) و ابن قدامة(2) و بعض الآخر من فقهاء أهل السنة(3) أیضاً.

و یدلّ علی ذلک الإجماع الذی ادّعاه فی الجواهر(4) و الریاض(5) و المسالک(6)

و هکذا إطلاق النصوص المعتبرة:

منها: صحیحة

ابن أبی یعفور، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن المتوفّی عنها زوجها؟ قال: «لا تکتحل للزینة و لا تطیب، و لا تلبس ثوباً مصبوغاً، و لا تبیت عن بیتها، و تقضی الحقوق، و تمتشط بغسلة، و تحجّ و إن کان فی عدّتها»(7).

و منها: خبر

أبی العبّاس قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: المتوفّی عنها زوجها قال:

«لا تکتحل لزینةٍ، و لا تطیب، و لا تلبس ثوباً مصبوغاً»(8).

و لکن استشکل فیه ابن إدریس، حیث قال: «ولی فی الصغیرة نظر؛ لأنّ لزوم الحداد حکم شرعیّ و تکلیف سمعیّ، و التکالیف لا تتوجّه إلاّ إلی العقلاء»(9).

و فی المختلف: «و قول ابن إدریس: لا بأس به؛ لأنّ الحداد هو ترک ما یحصل به الجمال و الزینة، و لبس الثیاب المزعفرات و الملوّنات التی تدعو النفس إلیها و تمیل الطباع نحوها، و هو إنّما یؤثّر فی البالغ دون الصبیّة غالباً»(10). و قوّاه فی

ص:111

الحدائق(1) و کشف اللثام(2) و الجامع للشرائع(3). و أفتی به السیّد الخوئی(4)

و اختاره أبو حنیفة(5). و مال إلیه فی الریاض(6).

و قال فی تحریر الوسیلة: فی المسألة قولان، أشهرهما الوجوب، بمعنی وجوبه علی ولیّ الصغیرة و المجنونة، فیجنّبهما عن التزیین ما دامتا فی العدة، و فیه تأمّل و إن کان أحوط (7).

و أورد علی ابن ادریس فی الجواهر بقوله: «لا یخفی علی من رزقه اللّه فهم اللسان مساواة الأمر بالحداد؛ للأمر بالاعتداد الذی لا خلاف بین المسلمین - فضلاً عن المؤمنین - فی جریانه علی الصغیرة، علی معنی تکلیف الولیّ بالتربّص بها فیجری مثله فی الحداد، و لا حاجة إلی الإشارة فی النصوص إلی خصوص ذلک؛ ضرورة معلومیّة توجّه التکلیف إلی الأولیاء فی کلّ ما یراد عدم وجوده فی الخارج، نحو ما سمعته فی مسّ الطفل و المجنون کتابة القرآن، و بالجملة: فالمراد التربُّص بها هذه المدّة مجرّدةً عن الزینة، و هو معنی یشمل الصغیر و الکبیر»(8).

و الإنصاف أنّ ما اختاره ابن إدریس و من تبعه فی مقابل قول المشهور وجیه(9) ،

ص:112

لرفع القلم عن الصغیرة، و لأجل هذا تنصرف النصوص عنها، و لا یجب علی الولیّ أن یکلّفها علی الحداد؛ لأنّ ماهیّة حکم وجوب الحداد علی نحو تتوجّه بالمرأة فقط و لا تشمل الصبیّة، کما یشعر إلیها بعض النصوص(1) ، و قیاس هذا بوجوب حفظ الطفل و المجنون عن مسّ کتابة القرآن مع الفارق.

و علی فرض الشکّ یدفع عن الولیّ بالأصل، و ینتج عدم وجوب شیء علیه، إلاّ أن یتمّ الإجماع فی المسألة و هو مشکل؛ لمخالفة بعض الفقهاء و ذهابهم علی عدم وجوب الحداد علی الصغیرة، فلا یکون القول بوجوبه علیها کاشفاً عن رأی المعصوم علیه السلام.

ص:113

بمالک البضع»(1).

و قال فی المسالک: أشار بهذا التعلیل إلی الروایة عنه صلی الله علیه و آله و سلم قال:

«الطلاق بید من أخذ بالساق». و المبتدأ منحصر فی خبره، و هو یقتضی انحصار وقوع الطلاق المعتبر فی الزوج المستحقّ للوصف(2).

و فی الجواهر: «و یدلّ بمقتضی الحصر علی اختصاص الطلاق بمالک البضع علی وجه ینافی الطلاق بالولایة، دون الوکالة التی هی فی الحقیقة طلاق من المالک عرفاً»(3).

و منها: روایة فضل بن عبد الملک - و عبّر عنها السیّد صاحب المدارک(4)

بالصحیحة -

قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یزوّج ابنه و هو صغیر؟ قال:

لا بأس. قلت: یجوز طلاق الأب؟ قال: لا. الحدیث(5).

و منها: موثّقة

عبید بن زرارة(6) ، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن الصبیّ

ص:116

یزوّج الصبیّة هل یتوارثان؟ قال: إن کان أبواهما هما اللذان زوّجاهما فنعم.

قلنا: یجوز طلاق الأب؟ قال: لا. و رواها الشیخ بطریق صحیح، و الصدوق بطریق معتبر إلی قوله: فنعم، و زاد: قال القاسم، فإذا کان أبواهما حیّین فنعم. و کذا رواه أحمد بن محمّد بن عیسی فی نوادره(1).

و منها: صحیحة

الحلبی قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: الغلام له عشر سنین فیزوّجه أبوه فی صغره، أ یجوز طلاقه و هو ابن عشر سنین؟ قال: فقال: «أمّا تزویجه فهو صحیح، و أمّا طلاقه فینبغی أن تحبس علیه امرأته حتّی یدرک، فیعلم أنّه کان قد طلّق، فإن أقرّ بذلک و أمضاه فهی واحدة بائنة، و هو خاطب من الخطّاب، و إن أنکر ذلک و أبی أن یمضیه فهی امرأته» الحدیث(2).

و منها: صحیحة

محمّد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام لأنّ فی ذیلها: قلت له:

فهل یجوز طلاق الأب علی ابنه فی صِغَره؟ قال: «لا»(3).

باطل؛ لأنّ الولایة إنّما تثبت علی الصبیّ لمعنی النظر له و لتحقّق الحاجة إلیه، و ذلک لا یتحقّق فی الطلاق و العتاق»(1) و أشار إلی هذا المعنی أیضاً فی ردّ المحتار(2).

ب - الشافعیّة

فی المهذّب: «و لا یجوز للأب أن یطلّق امرأة الابن الصغیر بعوضٍ و غیر عوضٍ»(3) ، و کذلک فی شرحه(4).

و قال الماوردی: «لا یجوز لولیّ الصبیّ و المجنون من أب و لا غیره أن یطلّق عنه و لا یخالع، فإن طلّق لم یقع طلاقه و لم یصحّ خلعه...

ثمّ قال: دلیلنا قول النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم: الطلاق لمن أخذ بالسّاق(5). معناه إنّما یملک الطلاق من ملک الأخذ بالسّاق؛ یعنی البضع، و الولیّ لا یملک البضع فلم یملک الطلاق، و لأنّ کلّ من لم یملک البضع لم یملک بنفسه الطلاق، کالأجنبی...»(6).

ج - المالکیّة

أنّهم قائلون بصحّة طلاق الولیّ إذا کان بعوضٍ، و عدم جوازه إذا طلّق عنه بغیر عوضٍ.

قال ابن شاس: «أرکان الخلع أربعة: العاقدان و العوضان. الأوّل: الموجب، و شرطه أن یکون مکلّفاً زوجاً، أو من اقیم مقامه، کالأب فی غیر البالغ من بنیه إذا أخذ له شیئاً...»(7) و کذا فی شرح الکبیر(8)

ص:118

و فی بدایة المجتهد: «و قال مالک: یخالع الأب علی ابنته الصغیرة کما ینکحها، و کذلک علی ابنه الصغیر؛ لأنّه عنده یطلّق علیه، و الخلاف فی الابن الصغیر. قال الشافعی و أبو حنیفة: لا یجوز؛ لأنّه لا یطلّق علیه عندهم، و اللّه أعلم»(1).

و استدلّ فی الحاوی الکبیر لهذا القول: «بأنّ طلاقه بعوضٍ کالبیع بغیر عوضٍ، کالهبة، و لولیّه أن یبیع ماله و لیس له أن یهبه»(2).

د - الحنابلة

فی مذهبهم أیضاً قولان:

أحدهما: یملک الولیّ؛ أی یملک تطلیق زوجة الصغیر الذی تحت ولایته، و هو قول عطاء و قتادة، لأنّ ابن عمر طلّق علی ابن له معتوه. رواه أحمد.

و عن عبد اللّه بن عمرو أنّ المعتوه إذا عبث بأهله طلّق علیه ولیّه... و لأنّه یصحّ أن یزوّجه فیصحّ أن یطلّق علیه إذا لم یکن متّهماً، کالحاکم یفسخ للإعسار و یزوّج الصغیر.

و القول الآخر: لا یملک ذلک، و هو قول أبی حنیفة و الشافعی؛ لأنّ النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم قال:

الطلاق لمن أخذ بالسّاق... و لأنّه إسقاط لحقّه، فلم یملکه کالإبراء من الدین و إسقاط القصاص، و لأنّ طریقة الشهوة، فلم یدخل فی الولایة(3).

و قال النووی: «لا یجوز أن یخلع البنت الصغیرة من زوجها بعوضٍ من مالها؛ لأنّه فی خلعها یسقط حقّها من المهر و النفقة و الاستمتاع»(4)

ص:119

فرع

بعد ما تحقّق أنّه لیس للولی أن یطلّق زوجة الصغیر الذی تحت ولایته، لا بدّ من ذکر فرعٍ یناسب هذا المقام، و هو: - کما فی المناهل - أنّه إذا عَقَدَ الولیّ من الأب و الجدّ له علی امرأةٍ بکراً کانت أو ثیّباً لولده الصغیر الذی لم یبلغ، و زوّجها منه علی وجه الانقطاع و التمتّع إلی مدّةٍ معیّنة، ولایةً عنه و ملاحظةً لمصلحته، فلا إشکال فی صحّة هذا العقد، و هل یجوز و یصحّ لهذا الولیّ أن یهب للزوجة المتمتّع بها بعض المدّة المفروضة فی أثنائها قبل بلوغ الصغیر ولایة عنه، حیث یری مصلحته فی ذلک أم لا؟ فیکون الإبراء وهبة المدّة کالطلاق فی عدم جوازه من الولیّ.

- إلی أن قال: - لم أجد إلی الآن أحداً من أصحابنا المتقدِّمین و لا من المتأخِّرین و لا من متأخِّریهم تعرّض لهذه المسألة من الجواز و العدم»(1).

و المسألة ذات وجهین: من عموم أدلّة الولایة المقتضی لشمولها هذا المورد، و من أنّ الحکمة المقتضیة لمشروعیّة ولایة الولیّ فی الجملة یقتضی العموم قطعاً، و الخروج فی الطلاق لا ینافیه؛ لأنّه بسبب ورود دلیل خاصّ. و أیضاً لاتّحاد طریق المسألتین؛ فإنّ طریق جواز تصرّفه فی المال هو الطریق فی جواز تصرّفه فی اموره.

هذه الوجوه تستدعی أنّه یجوز للولیّ أن یهب للزوجة المتمتّع بها المدّة المفروضة فی أثنائها.

و لکن فی قبال هذه الوجوه: أنّ الأصل عدم ثبوت ولایة الولیّ فی إبراء المدّة، کما لم تثبت فی الطلاق، و أنّ الأصل بقاء الزوجیّة و عدم حصول التفریق بین الزوجین بمجرّد هبة الولیّ للمدّة.

و بالجملة: ولایة الولیّ علی خلاف الأصل، فیلزم فیه الاقتصار علی ما قام

ص:120

دلیل من الأدلّة الأربعة علی ثبوتها، و الوجوه التی تدلّ علی ولایة الولیّ لم یثبت شمولها لمحلّ البحث.

قال فی کشف الغطاء: «من ثبت له ولایةٌ فلا بدّ فیها من الاقتصار علی المورد المتیقّن و الشروط المقرّرة»(1).

و قال فی المناهل: «و المسألة فی غایة الإشکال، فلا ینبغی فیها ترک الاحتیاط، و أضاف أنّ القول الأوّل هو الأقرب.

و قد حکی هذا القول عن المیرزا المهدی المشهدی و الشیخ جعفر النجفی، و اختاره الفاضل القمّی صاحب القوانین، محتجّاً علیه بأنّ الأصل فی الولیّ صحّة تصرّفاته إلاّ ما قام الدلیل علی المنع، و مستنده فی هذا الأصل هو الاستقراء، و من المعلوم صحّة تصرّفاته فی کثیرٍ من الاُمور، کالبیع و الشراء و الإکساء و الإسکان و الزرع و الضرع و الإجارة و المضاربة و الأخذ بالشفعة و الرهن و تعلیم الصنائع و العلم و الآداب و النکاح، و استیفاء الحقوق مثل القصاص و الدیات و قطع الدعاوی(2).

و قال السیّد الخوئی: «هل یجوز لولیّ الصبیّ أن یهب المتمتّع بها المدّة؟ قولان:

أظهرهما الجواز»(3).

نقول: الأقرب - کما قال صاحب المناهل - القول الأوّل، للوجوه التی ذکرها و إن کان مقتضی الاحتیاط هو القول الثانی، و اللّه هو العالم.

و الحاکم أنواع أُخر من الولایة علی النفس، کولایتهم علی تأدیب الصغار و علی إحرامهم فی الحجّ و غیرها سنذکرها فی الأبواب التی تناسب البحث عنها، و التی سنعقدها للتحقیق فی الأحکام المذکورة إن شاء اللّه تعالی.

ص:122

و أمّا حکم نظر الرجل للصبیّة و الصبیّ و لمسهما و تقبیلهما، و هکذا نظر الصبیّ الممیّز للصّبیة و لمسها و تقبیلها و بالعکس، و کذا نظر المرأة الصبیّ و الصبیّة و لمسهما و تقبیلهما؟ فعقدنا هذا الفصل للتحقیق فیها، (و فیه مباحث):

ص:124

فی الجواهر(1) و تفصیل الشریعة(2) و غیرها(3).

و قال الشیخ الأعظم: «ثمّ إنّ جواز النظر إلی الصبیّة مشروط بعدم الوصفین، أعنی التلذّذ و الریبة و یحرم معهما، و مع مظنّتهما یکره»(4).

غیر ثابت علی الصبیّة فلا بأس بالنظر إلیها(1).

الثانی: الأصل، قال الشیخ الأعظم: «لو کانت المنظورة غیر بالغةٍ فیجوز للرجل النظر إلیها؛ للأصل»(2).

الثالث: السیرة العملیّة القطعیّة المتّصلة ظاهراً بزمن المعصوم علیه السلام(3).

الرابع: طوائف من الروایات:

منها: ما ورد فی تغسیل الرجل و المرأة الصغیرة و الصغیر، کروایة أبی النمیر الذی رواها المشایخ الثلاثة -

قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: حدّثنی عن الصبیّ إلی کم تغسّله النساء؟ فقال: «إلی ثلاث سنین»(4).

و روایة

عمّار الساباطی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام، أنّه سئل عن الصبیّ تغسّله امرأةٌ؟ فقال: «إنّما یغسّل الصبیان النساء». و عن الصبیّة تموت و لا تصاب امرأة تغسّلها؟ قال: «یغسّلها رجل أولی الناس بها»(5).

و ضعف سندهما منجبرٌ بالشهرة بین الأصحاب، بل بالإجماع الذی ادّعاه فی التذکرة(6) و المنتهی(7) و النهایة(8).

و فی الجواهر: «بل الإجماع علیه محصّل فضلاً عن المنقول»(9)

ص:127

و یشهد له التتبّع فی کلمات الفقهاء، إذ لم یوجد خلافٌ بین أصحابنا المتقدِّمین و المتأخِّرین.

و منها: و ما ورد فی عدم وجوب القناع علی الصغیرة، و جواز تکشّف المرأة عند الصبیّ:

1 - کصحیحة

محمّد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام قال: «لا یصلح للجاریة إذا حاضت إلاّ أن تختمر(1) إلاّ أن لا تجده»(2).

حیث إنّ مفهوم الشرط یدلّ علی عدم وجوب الاختمار قبل البلوغ، فلا بأس بالنظر إلیها؛ لأنّ وجوب التستّر علیها مقدّمة لعدم النظر إلیها، فإذا لم یجب التستّر جاز النظر؛ للتلازم عرفاً بین عدم وجوب التستّر، و جواز النظر بالإضافة إلی المناط.

2 - صحیحة

عبد الرحمن الحجّاج قال: سألت أبا إبراهیم علیه السلام عن الجاریة التی لم تدرک متی ینبغی لها أن تغطّی رأسها ممّن لیس بینها و بینه محرم؟ و متی یجب علیها أن تقنّع رأسها للصلاة؟ قال: «لا تغطّی رأسها حتّی تحرم علیها الصلاة»(3).

یعنی حتّی تحیض؛ فإنّها تدلّ بوضوح علی عدم وجوب التستّر علیها، و جواز إبدائها لشعرها ما لم تحض، و بثبوت ذلک یثبت جواز النظر إلیها بالملازمة العرفیّة کما تقدّم(4)

ص:128

قال فی المستمسک: «و الصحیحة و إن کانت ظاهرة فی جواز تکشّف الصبیّة للبالغ، لکنّها تدلّ بالملازمة العرفیّة علی جواز نظره إلیها»(1).

3 - صحیحة

البزنطی، عن الرضا علیه السلام قال: «یؤخذ الغلام بالصلاة و هو ابن سبع سنین، و لا تغطّی المرأة شعرها منه حتّی یحتلم»(2).

4 - صحیحته الاُخری

عن الرضا علیه السلام قال: لا تغطّی المرأة رأسها من الغلام حتّی یبلغ الغلام»(3).

قال الشیخ الأعظم: «و هاتان الروایتان و إن دلّتا علی جواز تکشّف المرأة عند الصبیّ، إلاّ أنّهما تدلاّن علی جواز نظر الرجل إلی الصبیّة، بعدم القول بالفصل»(4).

و الحاصل: أنّه إذا لم یکن نظر الرجل إلی الصغیرة بتلذّذ و شهوة و ریبة، و لم یکن خوف افتتان، یجوز ذلک و لا خلاف فیه.

و ظاهر بعضها أنّه یجوز النظر إلیها قبل البلوغ، کما استظهره فی العروة و التعلیقات علیها(5).

و لکن قال السیّد أبو الحسن الاصفهانی فی الوسیلة بالاحتیاط الوجوبی، بأنّه یقتصر علی مواضع لم تجر العادة علی سترها بالألبسة المتعارفة، مثل الوجه و الکفّین و شعر الرأس و الذراعین و القدمین، لا مثل الفخذ و الألیین و الظهر و الصدر، و الثدیین(6)

ص:129

و قال فی تحریرها: «الأحوط و الأولی ذلک، و لا ینبغی ترک الاحتیاط فیها»(1). و کذا فی تفصیل الشریعة، و زاد أنّه «و إن نوقش بل قیل: بعدم صدق العورة المضافة إلی المؤمن و المؤمنة و الرجل و المرأة قبل تحقّق البلوغ»(2). و هذا الاحتیاط حسن.

حسرة طویلة»(1) و غیره(2).

مضافاً إلی أنّ ملاک الحرمة - و هو المفسدة و خوف الوقوع فی الفتنة و ابتلاء الناظر بما هو أشدّ کالزنا و غیره - موجود فی النظر إلی الصغیرة إذا نظر إلیها بتلذّذ و شهوة، و لا فرق بین الکبیرة و الصغیرة فی هذا.

و فی تفصیل الشریعة: «إذا ترتّب علیه - أی علی نظر المرأة إلی الصبیّ الممیّز - الثوران، فإن کان الترتّب فعلیّاً فلا شبهة فی عدم الجواز. و أمّا إذا لم یکن الترتّب فعلیّاً، بل کان النظر منهما موجباً للثوران بالقوّة، فمقتضی الاحتیاط... الترک، و الوجه فیه رعایة مذاق الشرع، حیث إنّ الشارع لا یرضی بذلک بعد کون المنظور إلیه أجنبیّاً و إن کان صبیّاً»(1)(2).

و کذا فی الریاض(1) و الجواهر(2) و العروة مع التعلیقات(3) و الوسیلة(4)

و تحریرها(5) ، و کذا فی تفصیل الشریعة(6).

و أمّا إن کان ممیِّزاً، فإن کان فیه ثوران شهوةٍ و تشوّقٍ، فهو کالبالغ فی النظر، فیجب علی الولیّ منعه منه، و علی الأجنبیّة التستّر عنه، و به قطع العلاّمة فی التذکرة(7) ، و اختاره المحقّق و الشهید الثانیان(8) ، و قوّاه فی کشف اللثام(9)

و الحدائق(10) و الجواهر(11). و لکن أطلق فی القواعد(12) و التحریر(13).

و الحکم بعدم الجواز مبنیّ علی أنّ ما علم مبغوضیّة وقوعه فی الخارج من الشارع المقدّس علی کلّ تقدیر، بحیث لا یفرق الحال بین أن یکون مرتکبه بالغاً، أو غیر بالغ، کالزنا و شرب الخمر و اللواط و نحوها، فیجب علی المکلّفین المنع من تحقّقه، و سدّ الطریق إلیه، و قطع السبیل علی فاعله قولاً و فعلاً، و علی هذا فحیث إنّ من غیر البعید کون ما نحن فیه من هذا القبیل و لو بلحاظ انتهاء ذلک شیئاً فشیئاً إلی ما هو أعظم منه، باعتبار أنّ ذلک یوجب الاعتیاد، و نتیجته الابتلاء به أو

ص:133

بما هو أشدّ منه بعد البلوغ، یجب علی المرأة قطع السبیل علی الصبیّ، و عدم السماح له بذلک، و هو لا یتحقّق عادةً إلاّ بالستر، فیجب علیها ذلک(1).(2)

و إن کان الصبیّ مع کونه ممیّزاً لم یکن فیه ثوران شهوةٍ و تشوّق، ففی جواز نظره إلی الأجنبیّة - بمعنی أنّه لا یجب علی الولیّ منعه منه و لا یجب علیها الاحتجاب منه - قولان:

أحدهما: الجواز کما استقربه فی التذکرة حیث قال: فالأقرب جواز نظره کما ینظر الرجل إلی محارمه، کما أنّ له الدخول من غیر استئذان إلاّ فی الأوقات الثلاثة(3) ، التی هی مظنّة التبذّل و التکشّف، و ذلک قبل صلاة الفجر، و عند الظهیرة، و بعد صلاة العشاء، قال - سبحانه -: (لِیَسْتَأْذِنْکُمُ الَّذِینَ مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ وَ الَّذِینَ لَمْ یَبْلُغُوا الْحُلُمَ مِنْکُمْ ثَلاثَ مَرّاتٍ مِنْ قَبْلِ صَلاةِ الْفَجْرِ وَ حِینَ تَضَعُونَ ثِیابَکُمْ مِنَ الظَّهِیرَةِ وَ مِنْ بَعْدِ صَلاةِ الْعِشاءِ ثَلاثُ عَوْراتٍ)4 .

ثانیهما: المنع؛ لعموم قوله - تعالی -: (... أَوِ الطِّفْلِ الَّذِینَ لَمْ یَظْهَرُوا عَلی عَوْراتِ النِّساءِ)5 .

ففی فقه القرآن للراوندی: «یعنی الصغار الذین لم یراهقوا»(4).

و قال فی الکشّاف: «لَمْ یَظْهَرُوا ، إمّا من ظهر علی الشیء إذا اطّلع علیه؛ أی

ص:134

لا یعرفون ما العورة و لا یمیّزون بینها و بین غیرها. و إمّا من ظهر علی فلان إذا قوی علیه... أی لم یبلغوا أوان القدرة علی الوط ء»(1).

و کذا فی زبدة البیان(2). و مثل ذلک أیضاً فی أحکام القرآن للجصّاص(3).

و قال فی تفسیر الکبیر: «الظهور علی الشیء علی وجهین: الأوّل: العلم به.

الثانی: الغلبة له و الصولة علیه.

فعلی الوجه الأوّل یکون المعنی أَوِ الطِّفْلِ الَّذِینَ لَمْ یَظْهَرُوا ؛ أی لم یتصوّروا علی عورات النساء و لم یدروا ما هی لصغرهم، و علی الوجه الثانی: الطفل الذین لم یبلغوا أن یطیقوا إتیان النساء»(4).

و بالجملة:(5) معنی لَمْ یَظْهَرُوا أی لم یمیّزوا بینها و بین غیرها، فیدخل غیره فی النهی عن إبداء الزینة له، و لا أقلّ للجهل بکون الممیّز هو المقصود فی المقام من اَلطِّفْلِ الَّذِینَ لَمْ یَظْهَرُوا عَلی عَوْراتِ النِّساءِ ، فیدخل فی عموم النهی عن الکشف له، و یجب التستّر منه.

نفی البأس عن هذا القول فی التذکرة، بل لعلّه اختاره(6).

و ذهب إلیه أیضاً المحقّق و الشهید الثانیان(7) ، و استقربه فی کشف اللثام(8)

ص:135

و قال فی الریاض: «أحوطهما المنع فیمنعه الولیّ عنه»(1) ، و قوّاه فی المسالک(2).

و قال المحدّث البحرانی: فالمسألة بالنظر إلی ما ذکره محلّ إشکال و توقّف، إلاّ أنّه یمکن أن یُرجّح الجواز بأنّه الأوفق، بمقتضی الأصل حتّی یقوم دلیل التحریم.

و ما رواه الصدوق فی الفقیه، عن أحمد بن محمّد بن عیسی، عن أحمد بن محمّد بن أبی نصر، عن الرضا علیه السلام قال: یؤخذ الغلام بالصلاة و هو ابن سبع سنین، و لا تغطّی المرأة شعرها منه حتّی یحتلم(3).

و روی الحمیری فی کتاب قرب الإسناد عن أحمد بن أبی نصر، عن الرضا علیه السلام قال: لا تغطّی المرأة رأسها من الغلام حتّی یبلغ الحلم(4).

و التقریب فیهما تلازم جواز کشفها الرأس له و جواز نظره لها، إذ لو حرّم علیه النظر لها لحرم علیها التکشّف له، و الخبران مطلقان بالنسبة إلی من یحصل منه التلذّذ و غیره، و مع عدم تقییدهما بما ذکروه، من استثناء النظر الذی یترتّب علیه التلذّذ، فالدلالة علی الفرد الآخر لا معارض لها، و به یظهر صحّة القول بالجواز فی المسألة»(5).

نقول: و لعلّ کلامه قدس سره هو الأظهر؛ لإطلاق الصحیحتین، و لعموم رفع القلم عن الصبیّ حتّی یحتلم(6) ، إلاّ أنّ الاحتیاط حسن، باعتبار أنّ ذلک یوجب الاعتیاد و الابتلاء به أو بما هو أشدّ منه، فلا ینبغی ترکه.

ص:136

جواز النظر إلی الصغیرة مع تلذّذ و شهوة جاریة هنا بالأولویّة، و هو ظاهر.

و فی الإیضاح: «النظر إلی الصبیّة الصغیرة التی لیست فی مظنّة الشهوة الأجنبیّة جائز؛ لانتفاء دواعی الشهوة، لکن لا یجوز النظر إلی فرجها»(1).

و مثل الصغیرة الصغیر؛ لوحدة الملاک، فإن کان ممیّزاً و فی مظنّة الشهوة لا یجوز للمرأة و لا للرجل النظر إلی عورته.

ثمّ قال: و تؤیّده الروایتان:

إحداهما:

و الغلام لا یقبِّل المرأة إذا جاز سبع سنین(1).

و الاُخری:

فی الصبیّ یحجم المرأة، قال: إذا کان یحسن یصف فلا(2).

و هل المراد بعدم الجواز هنا حرمته و وجوب الاستئذان علی الصبیّ نفسه، أو الوجوب علی الولیّ أمره و نهیه، أو وجوب تستّر المنظور إلیه عنه؟

الظاهر هو الأوّل و لا بعد فیه؛ لأخصّیة دلیله عن أدلّة رفع القلم(3)

عن الصبیّ»(4).

نقول: مقصوده قدس سره أنّ قوله - تعالی -: (یا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا لِیَسْتَأْذِنْکُمُ الَّذِینَ مَلَکَتْ أَیْمانُکُمْ وَ الَّذِینَ لَمْ یَبْلُغُوا الْحُلُمَ مِنْکُمْ ثَلاثَ مَرّاتٍ مِنْ قَبْلِ صَلاةِ الْفَجْرِ وَ حِینَ تَضَعُونَ ثِیابَکُمْ مِنَ الظَّهِیرَةِ وَ مِنْ بَعْدِ صَلاةِ الْعِشاءِ ثَلاثُ عَوْراتٍ لَکُمْ...)

الآیة(5) موجب لتخصیص ما دلّ علی رفع القلم عن الصبیّ، لأنّ الخطاب فی الآیة الکریمة و إن کان متوجِّهاً إلی المکلّفین، إلاّ أنّ الأمر بالاستئذان متوجّه إلی غیر المکلّفین، کما هو واضح، فیتحصّل من الآیة الکریمة أنّ الصبیان مکلّفون فی هذا المورد بعدم النظر إلی عورة الغیر و یجب علیهم ذلک، و تکون هذه الآیة استثناءً و تخصیصاً لحدیث رفع القلم(6) عن الصبیان، و بها تُرفع الید عن إطلاق دلیل رفع القلم کما تُرفع الید عنه فی باب الزنا و اللواط و السرقة و نحوها.

ص:139

و یجیء فی باب جنایات الأطفال زیادة توضیح فی هذه المسألة.

و أورد فی المستمسک علیه بأنّ الآیة الشریفة لیست واردة فی تحریم نظر الصبیّ إلی العورة، و إنّما فی تحریم التطلّع علی بعض الأفعال و الأحوال التی یستقبح التطلّع علیها و یستحیی منه... فالآیة الاُولی لیست واردة فی النظر إلی العورة الحرام، و لا فی تحریم ذلک علی غیر البالغ(1). انتهی ملخّصاً.

و کذا فی مبانی العروة(2).

و یرد علیهما أوّلاً: أنّ الحکم بالاستئذان لأجل عدم النظر إلی العورة، و هو أوّل ما یتبادر من هذا الحکم، و لذا یقدّم فی کلام العرف عند تعلیل الاستئذان، فإذا قیل: لما ذا الاستئذان؟ اجیب بأنّه لأجل أن لا یری عورتهما و حالات العری و الجماع، کما عن بعض المعاصرین(3).

و ثانیاً: أنّ إطلاقات الأخبار التی تدلّ علی حرمة النظر إلی العورة شاملة للصبیّ الممیّز أیضاً، و هکذا النصوص الدالّة علی وجوب تستّر العورة الملازم عرفاً لحرمة النظر، و هی ما یلی:

1 - معتبرة

حنّان بن سدیر، عن أبیه، عن علیّ بن الحسین علیهما السلام فی حدیث قال:

«ما یمنعکم من الاُزر؛ فإنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم قال: عورة المؤمن علی المؤمن حرام»، الحدیث(4).

فإنّ إطلاقها یشمل غیر البالغ الممیِّز، لأنّ مقتضی قوله علیه السلام:

«عورة المؤمن علی المؤمن حرام» هو حرمة نظر المؤمن إلی عورة المؤمن من دون تقیید بکونه

ص:140

بالغاً؛ فإنّ الممیّز من غیر البالغین إذا أدرک وجود اللّه - تعالی - و آمن به، صدق علیه عنوان المؤمن، و بذلک یصبح مشمولاً لأدلّة المنع.

2 - صحیحة

الحلبی قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یغتسل بغیر إزار حیث لا یراه أحدٌ، قال: «لا بأس»(1).

لأنّ المنع من النظر إلی العورة کان مرتکزاً فی ذهن السائل لکلّ أحدٍ. و أجاب الإمام علیه السلام بأنّه

«لا بأس» و مقتضی کلامه علیه السلام

لا بأس حیث لا یراه أحدٌ، و هذا العموم یشمل الممیّز.

3 - صحیحة

أبی بصیر قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: یغتسل الرجل بارزاً؟ فقال: «إذا لم یَرَهُ أحدٌ فلا بأس»(2) و مقتضی مفهوم الشرط أنّه إذا رآه أحدٌ ففیه بأسٌ.

4 - معتبرة

أبی بصیر، عن أبی عبد اللّه، عن أبیه، عن آبائه، عن أمیر المؤمنین علیهم السلام قال: «إذا تعرّی أحدکم نظر إلیه الشیطان فطمع فیه، فاستتروا»(3).

و کذا ما رواه الصدوق فی الفقیه و ثواب الأعمال(4).

و ثالثاً: أنّ هناک أفعالٌ عُلِمَ مبغوضیّة وقوعها فی الخارج عند الشارع علی کلّ تقدیرٍ، بحیث لا یفرق الحال بین أن یکون مرتکبها بالغاً أو غیر بالغ، کالزنا و شرب الخمر و اللواط و نحوها، و لعلّ النظر إلی العورة کان من هذا القبیل؛ لأنّ النظر إلی العورة ممّا یستقبح و لو کان من غیر بالغٍ، و أیضاً أنّ نظر الصبیّ إلی العورة

ص:141

ینتهی شیئاً فشیئاً إلی ما هو أعظم منه، و نتیجته الابتلاء بما هو أشدّ من النظر، فلذلک منعه الشارع منه مطلقاً، و کَرِهَهُ الإمام علیه السلام من کلّ أحدٍ کما فی صحیحة

ابن أبی یعفور، قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام أ یتجرّد الرجل عند صبّ الماء تری عورته؟ أو یُصبُّ علیه الماء؟ أو یری هو عورة الناس؟ قال: «کان أبی یکره ذلک من کلّ أحدٍ»(1).

و فی روایة تحف العقول:

«ملعون ملعون الناظر و المنظور إلیه»(2).

و یؤیّده

ما جاء فی رسالة (المحکم و المتشابه) للسیّد المرتضی رحمه الله نقلاً من تفسیر النعمانی بسنده... عن علیّ علیه السلام فی قوله - عزّ و جلّ -: (قُلْ لِلْمُؤْمِنِینَ یَغُضُّوا مِنْ أَبْصارِهِمْ وَ یَحْفَظُوا فُرُوجَهُمْ ذلِکَ أَزْکی لَهُمْ)3 معناه «لا ینظر أحدکم إلی فرج أخیه المؤمن، أو یمکنه من النظر إلی فرجه» الحدیث(3).

و رابعاً: أنّ المرتکز فی أذهان المتشرّعة أنّه لا یجوز نظر الصبیان الممیِّزین إلی عورات الکبار، بل إلی عورات أمثالهم حتّی یعدّ ذلک من المنکرات الواضحة، و أیضاً سیرة المتشرّعة هی المنع الشدید للأطفال من النظر إلی العورات(4).

و المتحصّل من جمیع ذلک أنّ نفس هذا العمل مستقبح و مبغوض عند الشارع، و کرهه الإمام علیه السلام و لو صدر من غیر البالغین، و لا ینبغی أن یکون أفراد الناس کالحمر ینظر بعضهم إلی سوأة بعض، فالأظهر ما ذکره الشیخ الأعظم و المحقّق النراقی خلافاً للسیّدین الفقیهین «الحکیم و الخوئی».

ص:142

بل لا إشکال فی حرمة اللمس و إن جاز النظر؛ للأخبار الکثیرة(1) ، و الظاهر أنّه ممّا لا خلاف فیه»(2).

و کذا فی تحریر الوسیلة(3) و شرحه، و زاد «لعدم الدلیل علی الاستثناء - أی جواز النظر إلی الوجه و الکفّین - بالإضافة إلی المَسّ أیضاً، و علیه: فلا یجوز للأجنبی مصافحة الأجنبیّة المستلزمة للمسّ»(4).

و حکم لمس الصغیرة و الصغیر أیضاً حکم النظر إلیهما، ففی کلّ موضع یجوز النظر إلی الصغیرة کما إذا لم تکن فی مظنّة الشهوة و الالتذاذ یجوز لمسها، و ما لا یجوز کالنظر إلی الصغیرة مع تلذّذ و شهوة و ریبة فلا یجوز لمسها، و الدلیل علیه ما تقدّم فی حکم النظر إلیها، و کذلک لمس المرأة الصبیّ، لوحدة الملاک و عدم التفاوت بینهما.

قال فی التحریر: «المسّ کالنظر فی أحکامه من المنع و الإذن، و یجوز لحاجة المعالجة کالنظر»(5).

و جاء فی العروة: «غیر الممیّز من الصبیّ و الصبیّة؛ فإنّه یجوز النظر إلیهما بل اللمس»(6).

و قال السیّد الحکیم فی شرحها: «هذا فی الجملة من القطعیّات... و کذلک الحکم فی اللمس»(7) ، و به قال المحقّق الفقیه الفاضل اللنکرانی(8)

ص:144

و فی مهذّب الأحکام: و أمّا اللمس، فیمکن أن یستفاد حکمه من حکم التغسیل(1).

و قال بعض المعاصرین: عرف ممّا ذکرنا جواز اللمس من الجوانب کلّها، لمس الصبیّ و الصبیّة للرجل و المرأة، و لمس الرجل و المرأة لهما بدون ریبة(2)

ص:145

الثانی: الأصل، و عدم الدلیل علی حرمته.

الثالث: النصوص، و هی العمدة.

1 -

خبر زرارة، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إذا بلغت الجاریة الحرّة ستّ سنین فلا ینبغی(1) لک أن تقبّلها»(2).

2 - مرفوعة

زکریّا المؤمن رفعه، أنّه قال: قال أبو عبد اللّه علیه السلام: «إذا بلغت الجاریة ستّ سنین فلا یقبّلها الغلام، و الغلام لا یقبِّل المرأة إذا جاز سبع سنین»(3).

3 - مرسلة

علی بن عقبة، عن بعض أصحابنا قال: کان أبو الحسن الماضی علیه السلام عند محمّد بن إبراهیم والی مکّة و هو زوج فاطمة بنت أبی عبد اللّه علیه السلام، و کانت لمحمّد بن إبراهیم بنت یلبسها الثیاب و تجیء إلی الرجل فیأخذها و یضمّها إلیه، فلمّا تناهت إلی أبی الحسن علیه السلام أمسکها بیدیه ممدودتین و قال: «إذا أتت علی الجاریة ستّ سنین لم یجز أن یقبّلها رجل لیست هی بمحرم له و لا یضمّها إلیه»(4).

4 -

خبر عبد الرحمن بن بحر، عن زرارة، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: «إذا بلغت الجاریة ستّ سنین فلا ینبغی لک أن تقبّلها»(5).

و دلالة هذه الأخبار علی المدّعی واضحة؛ لأنّ مقتضی مفهوم جملة الشرطیّة جواز تقبیل الرجل الصبیّة التی لم تبلغ ستّ سنین، و یؤیّدها سائر أخبار الباب(6) ،

ص:147

تمسّک ببعضها فی المستمسک(1) و غیره(2) و لکن فی سندها إشکال.

قال السیّد الفقیه الخوئی: «إنّ جمیع أخبار الباب لا تخلو من ضعف سندیّ أو قصور دلالیّ علی سبیل منع الخلوّ»(3).

نقول: أوّلاً: بعض هذه الأخبار معتبر، مثل

ما رواه فی الکافی بسند صحیح عن علی بن الحکم، عن عبد اللّه بن یحیی الکاهلی، عن أبی أحمد الکاهلی - و أظنّنی قد حضرته - قال: سألته عن جاریة (جویریة خ ل) لیس بینی و بینها محرم تغشانی فأحملها و اقبّلها؟ فقال: اذا أتی علیها ستّ سنین فلا تضعها علی حجرک. و

رواه الصدوق باسناده عن عبد اللّه بن یحیی الکاهلی قال: سأل أحمد(4) بن نعمان أبا عبد اللّه علیه السلام و ذکر نحوه (5) فإنّ قوله

«و أظنّنی قد حضرته» مشعر علی أنّ عبد اللّه بن یحیی الکاهلی سمع مباشرة السؤال و الجواب، إلاّ أنّها مضمرة.

و ثانیاً: أنّ الصحّة عند المتقدِّمین (رض) علی ما صرّح به غیر واحد(6) عبارة عن الوثوق و الرکون لا القطع و الیقین(7).

و لا یبعد أن یحصل لنا الوثوق و الاطمئنان بصدور مضمون هذه الأحادیث

ص:148

من المعصوم علیه السلام؛ لکثرتها(1) و وحدة مضامینها، و أیضاً موافقة تلک الأخبار للسیرة القطعیّة العملیّة قرینة علی صحّتها.

قال السیّد حسن الصدر: «و حَبَسَ آخرون نفوسهم علی الأخذ بما یحصل به الوثوق من الکتب المعتمدة: کأُصول من أجمعت لهم العصابة... و الکتب التی شاع بین السلف الوثوق بها و الاعتماد علیها من کتب الإمامیّة الاثنی عشریّة، ککتاب الصلاة لحریز و کتب ابنی سعید»(2)..

و قال الشیخ البهائی فی مشرق الشمسین: «و ممّا یوجب الوثوق بالحدیث و الرکون إلیه أخذه من أحد الکتب التی شاع بین سلفهم الوثوق بها و الاعتماد علیها؛ سواء کان مؤلّفوها من الفرقة الناجیة الإمامیّة، ککتاب الصلاة لحریز بن عبد اللّه السجستانی و کتب ابنی سعید و علی بن مهزیار أو من غیر الإمامیّة، ککتاب حفص بن غیاث القاضی و...»(3).

و روایة عبد الرحمن بن بحر، عن زرارة هی التی رواها حسین بن سعید کما فی التهذیب(4).

و ثالثاً: قال فی روضة المتّقین «إنّ روایة أبی أحمد الکاهلی حسن کالصحیح، و خبر زرارة من القوی کالصحیح، و مرسلة هارون بن مسلم من القوی»(5).

و رابعاً: قال علم الهدی: «إنّه لیس کلّ ما رواه أصحابنا من الأخبار و أودعوه فی کتبهم - و إن کان مستنداً إلی رُواة معدودین من الآحاد - معدوداً

ص:149

فی الحکم من أخبار الآحاد، بل أکثر هذه الأخبار متواترٌ موجب للعلم»(1).

و جاء فی الوافی: «و قال صاحب (التهذیب) فی کتاب العدّة: إنّ ما أورده فی کتابی الأخبار إنّما آخذه من الاُصول المعتمدة علیها»(2).

و فی الفقیه: «إنّ جمیع ما فیه مستخرج من کتب مشهورة علیها المعوّل و إلیها المرجع، مثل کتاب حریز بن عبد اللّه السجستانی، و کتاب عبید اللّه بن علی الحلبی و کتب علی بن مهزیار الأهوازی، و کتب الحسین بن سعید، و نوادر أحمد بن محمّد بن عیسی»(3).

فلا وجه لما ذکره السیّد الخوئی قدس سره(4) من أنّ جمیع أخبار الباب ضعیفة سنداً أو دلالةً؛ لأنّ جملة من هذه النصوص ظاهرة فی جواز تقبیل الرجل الصبیّة قبل ستّ سنین من غیر شهوة.

و أمّا إذا کان تقبیل الرجل للصبیّة المشار إلیها عن شهوة و تلذّذ فلا یجوز؛ لإجماع الفقهاء الأعلام و سیرة المتدیّنین من العوام، کما فی مهذّب الأحکام(5).

و فی المستمسک: «و أمّا إذا کان عن شهوة فلما عرفت من الإجماع الارتکازی علی الحرمة»(6).

و لا ریب أنّ فی ارتکاز المتشرّعة المنع من التقبیل إذا کان کذلک، و أیضاً أنّه ممّا علم بالضرورة مبغوضیّته عند الشارع.

ص:150

«لا تضعها فی حجرک»(1).

فإذا نهی الإمام علیه السلام عن الوضع فی الحجر فالنهی عن التقبیل بطریق أولی، کما فی الروایة المتقدّمة؛ و لا ریب أنّ مناط الأولویّة و عدمها هو الأهمّیة عند الشارع بحسب ترتّب المفاسد علیه، و من الواضح أنّ المفسدة التی تترتّب علی التقبیل تکون ذات أهمّیة أکثر من مفسدة الوضع فی الحجر؛ لأنّ التلذّذ و الاستمتاع فی التقبیل أشدّ و ثوران الشهوة فیه أکثر، فلا وجه لما ذکره فی مبانی العروة من أنّ الأولویّة فی روایة أبی أحمد الکاهلی إنّما استفیدت من إعراض الإمام علیه السلام عن الجواب عن المسئول عنه، و الإجابة ببیان حکم الوضع فی الحجر(2).

3 - روایة علی بن عقبة؛ لأنّه جاء فیها:

أنّ أبا الحسن علیه السلام قال: «إذا أتت علی الجاریة ستّ سنین لم یجز أن یقبّلها رجلٌ لیست هی بمحرمٍ له و لا یضمّها إلیه»(3).

و کذا سائر النصوص المتقدِّمة من خبر زرارة و مرفوع زکریّا المؤمن و خبر غیاث بن إبراهیم و روایة عبد الرحمن بن بحر(4).

و ظاهر هذه النصوص الحرمة؛ لأنّ فی جملة منها النهی عن التقبیل و الضمّ، و هو ظاهر فی الحرمة، و کذلک النصوص المشتملة علی کلمة

«لا ینبغی»؛ فإنّها أیضاً ظاهرة فی الحرمة.

و لکن فی المستمسک: «إنّ المستفاد من النصوص المذکورة هو الکراهة دون الحرمة... و بعض النصوص و إن کان ظاهراً فی الحرمة، لکنّه قاصر السند»(5)

ص:152

و تبعه فی ذلک السیّد السبزواری(1).

نقول: و یظهر ممّا تقدّم أنّ جملة من النصوص تکون صحیحة.

و العجب من السیّد الخوئی، حیث قال: لیس فی المقام روایة واحدة صحیحة السند، و تامّة الدلالة یمکن الاعتماد علیها لإثبات الحکم، و علیه: فمقتضی أصالة البراءة هو الجواز»(2).

و قال المجلسی: «قوله علیه السلام: فلا تضعها. ظاهره الحرمة، و ربما یحمل علی الکراهة مع عدم الریبة، کما هو ظاهر خبر الثانی، و الاحتیاط فی الترک»(3).

و فی وسیلة النجاة و تحریرها: «الأحوط عدم تقبیلها و عدم وضعها فی حجره إذا بلغت ستّ سنین»(4).

و تبعهما فی ذلک الشیخ الفقیه الفاضل اللنکرانی(5).

نقول: لا وجه لهذا الاحتیاط و لا الحمل علی الکراهة؛ لأنّه لا قصور فی دلالة النصوص علی الحرمة، و لم تکن هناک قرینة علی الخلاف؛ و إنّما نوقش فی سندها، و قد عرفت أنّه یحصل لنا الوثوق بصدور جملة من هذه النصوص من المعصوم علیه السلام، فتلک الروایات تامّة الدلالة و السند فی إثبات هذا الحکم.

یجری فی الصبیّ أیضاً، لوحدة الملاک(1).

فالظاهر أنّه یجوز للمرأة تقبیل الصبیّ؛ للأصل، و عدم الدلیل علی حرمته، و النصوص المتقدّمة و إن وردت فی الصبیّة و لکن یتعدّی منها إلی الصبیّ أیضاً، کما استفاد السیّد الحکیم(2) من صحیحة عبد الرحمن بن الحجّاج المتقدّمة(3) فی التعدّی عن نظر الرجل إلی الصبیّة إلی نظر المرأة إلی الصبیّ.

و أمّا إذا کان للصبیّ أکثر من ستّ سنین و کان تقبیلها عن شهوة و التذاذ، فلا یجوز لها ذلک، و الدلیل علیه ما ذکرنا فی تقبیل الرجل الصبیّة؛ إذ لا شکّ أنّ فی ارتکاز المتشرّعة المنع منه، و أیضاً هذا ممّا علم مبغوضیّته عند الشارع.

ببیان آخر: حیث إنّ التلذّذ و الاستمتاع فی التقبیل أشدّ من النظر، و ثوران الشهوة أکثر، فإذا لم یجز للمرأة النظر إلی الصبیّ الذی یأتی علیه ستّ سنین أو أکثر إذا کان عن شهوة و التذاذ، فلا یجوز لها تقبیله بطریق أولی.

و یؤیّده أیضاً مرفوعة زکریّا المؤمن المتقدِّمة؛ فإنّ فیها

«و الغلام لا یقبِّل المرأة إذا جاز سبع سنین»(4).

قال النووی: «الطفل الذی لم یظهر علی عورات النساء لا حجاب منه»(1).

و فی الوجیز: «لا یحلّ للرجل النظر إلی شیء من بدن المرأة إلاّ إذا کان الناظر صبیّاً... أو کانت صبیّة»(2) ، و به قال غیرهما(3).

و فی مقابل هذا، قول بالتحریم؛ لأنّها من جنس الإناث(4).

و کذا قالوا بتحریم النظر إلی فرج الصغیرة و الصغیر(5).

ثمّ إنّهم و إن لم یصرّحوا بحکم لمس الصبیّة، و لکن یستظهر من کلماتهم أنّ حکم لمس الرجل الأجنبیّ للصبیّة حکم نظره إلیها.

قال الرافعی: «حیث یحرم النظر یحرم المسّ بطریق الأولی؛ لأنّه أقوی فی التلذّذ و الاستمتاع، و لهذا لا یبطل الصوم بالإنزال بمجرّد النظر، و یبطل بالإنزال بالملامسة»(6). و به قال أیضاً النووی(7) و الخطیب الشربینی(8).

و أمّا نظر الصبیّ إلی المرأة الأجنبیّة فقد جاء فی روضة الطالبین:

«أنّ أمر الصبیّ یکون فی ثلاث درجات:

إحداها: أن لا یبلغ أن یحکی ما یری.

و الثانیة: یبلغه و لا یکون فیه ثوران الشهوة و تشوّف.

و الثالثة: أن یکون فیه ذلک.

ص:155

فالأوّل: حضوره کغیبته - و هو کالعدم - و یجوز له التکشّف من کلّ وجه.

و الثانی: کالمحرم، و الثالث: کالبالغ.(1).

بمعنی أنّه یلزم المنظور إلیها الاحتجاب منه، و یلزم الولیّ أن یمنعه من النظر، کما یلزم أن یمنعه من الزنا و سائر المحرّمات(2).

هذا کلّه فی غیر المراهق. و أمّا المراهق:

فقال بعضهم: هو کالرجل البالغ الأجنبی معها، فلا یحلّ لها أن تبرز له؛ لقوله - تعالی -: (... أَوِ الطِّفْلِ الَّذِینَ لَمْ یَظْهَرُوا عَلی عَوْراتِ النِّساءِ) الآیة(3) ، و معناه:

لم یقووا علی الجماع، و المراهق یقوی علی الجماع، فهو کالبالغ(4).

و قال النووی: «لظهوره علی العورات»(5).

و قال بعضهم: المراهق مع الأجنبیّة کالبالغ من ذوی أرحامها، لقوله - تعالی -: (وَ إِذا بَلَغَ الْأَطْفالُ مِنْکُمُ الْحُلُمَ فَلْیَسْتَأْذِنُوا)6 ، فأمر بالاستئذان إذا بلغوا الحلم، فدلّ علی أنّه قبل أن یبلغوا الحلم یجوز دخولهم من غیر استئذان(6)

إلاّ فی الأوقات الثلاثة التی یضعن فیها ثیابهنّ، فلا بدّ من الاستئذان... فعلی هذا، فنظره کنظر البالغ إلی المحارم(7).

ب: الحنفیّة

إنّهم قالوا: إن کانت صغیرة لا یشتهی مثلها فلا بأس بالنظر إلیها و من مسّها؛

ص:156

لأنّه لیس لبدنها حکم العورة، و لا فی النظر و المسّ معنی خوف الفتنة، و لأنّ العادة الظاهرة ترک التکلّف بستر عورتها قبل أن تبلغ حدّ الشهوة، و أمّا النظرة إلی العورة حرام(1).

و قال ابن عابدین: «لا عورة للصغیر جدّاً و کذا الصغیرة... فیباح النظر و المسّ، ثمّ قال: إذا لم یبلغ الصغیر و الصغیرة حدّ الشهوة یغسلهما الرجال و النساء»(2).

و قال بعض آخر: «یشترط لجواز المسّ أن یکون أحدهما مأموناً؛ لأنّ أحدهما إذا کان لا یشتهی لا یکون اللمس سبباً للوقوع فی الفتنة، کالصغیر؛ لأنّه لا یؤدّی إلی الانتهاء من الجانبین؛ لأنّ الکبیر لا یشتهی بمسّ الصغیر، و لهذا إذا مات صغیر أو صغیرة تغسّله المرأة و الرجل ما لم تبلغ حدّ الشهوة، و کذا یجوز النظر إلی الصغیر و الصغیرة و المسّ إذا کان لا یشتهی»(3).

و أمّا بالنسبة إلی إبداء الزینة للطفل و نظره إلی النساء، قال الکاسانی: «إذا کان الطفل لم یظهر علی عورات النساء و لا یعرف العورة من غیر العورة، فلا بأس لهنّ من إبداء الزینة لهم؛ لقول اللّه - عزّ و جلّ -: (... أَوِ الطِّفْلِ الَّذِینَ لَمْ یَظْهَرُوا عَلی عَوْراتِ النِّساءِ)4 . و هذا مستثنی من قوله - تعالی -: (وَ لا یُبْدِینَ زِینَتَهُنَّ إِلاّ لِبُعُولَتِهِنَّ...) الآیة(4)...

و أمّا الذی یعرف التمییز بین العورة و غیرها و قرب من الحلم، فلا ینبغی للمرأة أن تبدی زینتها له، أ لا تری أنّ مثل هذا الصبیّ قد امر بالاستئذان فی بعض

ص:157

الأوقات بقوله - تعالی -: (وَ الَّذِینَ لَمْ یَبْلُغُوا الْحُلُمَ مِنْکُمْ ثَلاثَ مَرّاتٍ)1 »(1).

ج: الحنابلة

قالوا: بأنّ الطفلة التی لا تصلح للنکاح لا بأس بالنظر إلیها بغیر شهوةٍ، ففی المغنی و الشرح الکبیر: قال أحمد فی روایة الأثرم فی رجل یأخذ الصغیرة فیضعها فی حجره و یقبّلها: فإن کان یجد شهوةً، فلا و إن کان بغیر شهوةٍ فلا بأس(2). و کذا فی الکافی و الفروع(3).

و قال المرداوی: «و هل هو محدود بدون السبع، أو بدون ما تشتهی غالباً؟ علی وجهین»(4).

و لا یحرم النظر إلی عورة الطفلة قبل بلوغ سبع سنوات من العمر، و لا لمسها نصّاً، و لا یجب سترها مع أمن الشهوة، و کذلک الحکم بالنسبة إلی الطفل(5).

و أمّا إذا بلغت الطفلة حدّاً تصلح للنکاح کابنة تسع سنین؛ فإنّ عورتها مخالفة لعورة البالغة، بدلیل قوله صلی الله علیه و آله و سلم:

«لا یقبل اللّه صلاة حائض إلاّ بخمار»، فدلّ علی صحّة الصلاة ممّن لا تحیض و هی مکشوفة الرأس، فیحتمل أن یکون حکمها فی النظر إلیها حکم ذوات المحارم بالنسبة لنظر ذوی محارمهنّ إلیهنّ (6). و اللمس کالنظر فیحرم حیث یحرم النظر، بل اللمس أولی؛ لأنّه أبلغ من النظر(7)

ص:158

و کذا فی الفروع(1).

و أمّا فی مسألة إبداء الزینة للطفل و نظره إلی النساء، ذهبوا إلی أنّه إذا کان الطفل غیر ممیّز لم یجب علی المرأة الاستتار منه فی شیء، و لها إبداء زینتها له؛ لقوله - تعالی -: (... أَوِ الطِّفْلِ الَّذِینَ لَمْ یَظْهَرُوا عَلی عَوْراتِ النِّساءِ)2 .

و إن کان ممیّزاً غیر ذی شهوة، فله أن ینظر ما فوق السرّة و تحت الرکبة؛ لأنّه لا شهوة له..

و إن کان الطفل ممیّزاً ذا شهوة، فحکمه حکم ذی المحرم من المرأة فی النظر إلیها و فی إبداء الزینة له.

و عن أحمد أنّه کالأجنبیّ؛ لأنّه کالبالغ فی الشهوة، و معنی ذلک أنّ المقارب للاحتلام یعتبر کالبالغ(2).

ذکر فی الکافی فی الممیّز روایتین: إحداهما: هو کالبالغ، و الثانیة: کذی المحرم، لقوله - تعالی -: (وَ إِذا بَلَغَ الْأَطْفالُ مِنْکُمُ الْحُلُمَ فَلْیَسْتَأْذِنُوا کَمَا اسْتَأْذَنَ الَّذِینَ مِنْ قَبْلِهِمْ)4 ففرّق بینه و بین البالغ(3).

و بحسب تتبّعنا لم نجد فی مذهب المالکیّة فی کلّ المباحث التی طرحناها فی هذا الفصل رأی.

ص:159

ص:160

من التصرّفات فی ماله، فالحجر علی الولد الصغیر إنّما کان لعجزه عن التصرّف فی ماله علی وجه المصلحة، فکان من رحمة الشارع الحکیم أن حجر علیه، و لکن جعل الولایة فی أموال الصغار إلی من یحفظها و ینمیها لهم.

و أمّا الثالث: و هو الولایة علی استیفاء حقوق الصغار، فیأتی البحث عنه فی الأبواب الآتیة.

و ینبغی أن نبحث هنا عن الأولیاء الذین لهم الولایة مَنْ هم؟ و ما الدلیل علی ولایتهم، و ما هو الشرط فی إثبات الولایة لهم؟ یعنی هل إثبات الولایة للولیّ مشروطٌ بأن یکون الولیّ عادلاً، أو یکفی أن یکون فعله ذا مصلحةٍ و إن لم یکن عادلاً، أو لا ذا و لا ذاک، بل یکفی أن لا یکون فی فعله مفسدةٌ؟ و هکذا.

للبحث و التحقیق عن هذه الاُمور عقدنا هذا الفصل، و فیه مباحث:

ص:162

قال فی تحریر الوسیلة: «ولایة التصرّف فی مال الطفل و النظر فی مصالحه و شئونه لأبیه و جدّه لأبیه، و مع فقدهما للقیّم من أحدهما... و مع فقده للحاکم الشرعی... و مع فقد الحاکم للمؤمنین مع وصف العدالة علی الأحوط»(1). و کذا فی تفصیل الشریعة(2).

و ممّا ذکرنا من کلمات الفقهاء ظهر الترتیب فی الولایة علی الأموال عندهم أیضاً، و أنّه هو الأب و الجدّ للأب و إن علا، و الوصیّ (3) من أحدهما، ثمّ الحاکم الشرعی(4) و أمینه؛ و هو المنصوب من قبله لذلک أو لما هو أعمّ.

و لقد أجاد فی الحدائق فی تنقیح ترتیب الأولیاء فی المقام، حیث قال: «الأولیاء هم ستّة علی ما ذکره الأصحاب، و سبعةٌ علی ما یستفاد من الأخبار - و به صرّحوا أیضاً فی غیر هذا الموضع -: الأب و الجدّ له - لا الاُمّ - و الوصی من أحدهما - علی من لهما الولایة علیه - و الوکیل من المالک أو ممّن له الولایة، و الحاکم الشرعی حیث فقد الأربعة المتقدّمة، و أمینه؛ و هو المنصوب من قبله لذلک أو لما هو أعمّ، و عدول المؤمنین مع تعذّر الحاکم، أو تعذّر الوصول إلیه»(5).

و ما استدلّ به الفقهاء أو یمکن أن یستدلّ به لإثبات ولایة الأب و الجدّ علی أموال الصغار امورٌ:

الأوّل: الإجماع، قال المحقّق الأردبیلی: «کأنّه للإجماع المنقول»(6) ،

ص:164

و فی التذکرة: «الولایة فی مال المجنون و الطفل للأب و الجدّ له و إن علا...

إجماعاً»(1) ، و فی الریاض: «و لا خلاف فی ثبوت الولایة لهؤلاء، بل الظاهر الإجماع علیه»(2) ، و به صرّح المحقّق النائینی(3).

و قال السیّد الخوئی: «ولایة الأب و الجدّ و ثبوتها لهما فی الجملة علی الصغیر من ضروریّ الفقه و مورد الإجماع و السیرة المستمرّة القطعیّة»(4).

و قال المحقّق العراقی: و یدلّ علیه - علاوةً علی الإجماعات بل السیرة - عموم «أنت و مالک لأبیک»(5)(6).

الثانی: السیرة المستمرّة القطعیّة، کما أشرنا إلیها.

الثالث: - و هو العمدة - النصوص الکثیرة الواردة فی أبواب مختلفة؛ و هی علی طوائف نذکرها علی الترتیب التالی:

الطائفة الاُولی: تدلّ علی جواز تزویج الأب و الجدّ للصغار:

الأخبار الواردة فی باب تزویج الأب و الجدّ للصغار، و فیها الصحاح و الموثّقات، و هی تدلّ بالصراحة علی ثبوت ولایتهما علی تزویج أولادهما الصغار، و قد سبق ذکر جملة منها(7)(8) فی إثبات ولایة الأب و الجدّ علی التزویج.

ص:165

و قد استدلّ فی مفتاح الکرامة(1) و الریاض(2) و کذا الشیخ الأعظم(3) بفحوی سلطنتهما علی بضع البنت فی باب النکاح.

فقالوا: إذا صحّ ولایة الأب و الجدّ علی الأولاد الصغار فی النکاح و کونهم سبباً فی إیجاد التزویج بینهم مع کونه من أهمّ الاُمور، فلا شبهة فی جواز ولایتهم و نفوذ أمرهم فی سائر العقود، بالفحوی و الأولویّة القطعیّة.

الطائفة الثانیة: تدلّ علی أنّ الولد و ماله للأب:

منها: صحیحة

محمّد بن مسلم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن الرجل یحتاج إلی مال ابنه؟ قال: یأکل منه ما شاء من غیر سرف. و قال: فی کتاب علیّ علیه السلام: إنّ الولد لا یأخذ من مال والده شیئاً إلاّ بإذنه، و الوالد یأخذ من مال ابنه ما شاء، و له أن یقع علی جاریة ابنه إذا لم یکن الابن وقع علیها، و ذکر أنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم قال لرجل: أنت و مالک لأبیک(4).

و منها: معتبرة الحسین بن أبی العلاء - التی رواها المشایخ الثلاثة -

قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: ما یحلّ للرجل من مال ولده؟ قال: «قوته «قوت خ ل» بغیر سرف إذا اضطرّ إلیه. قال: فقلت له: فقول رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم للرجل الذی أتاه فقدّم أباه فقال له: أنت و مالک لأبیک؟ فقال: إنّما جاء بأبیه إلی النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم فقال: یا رسول اللّه هذا أبی و قد ظلمنی میراثی من امّی، فأخبره الأب أنّه قد أنفقه علیه و علی نفسه، و قال: أنت و مالک لأبیک، و لم یکن عند الرجل شیء، أو کان

ص:166

رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم یحبس الأب للابن»(1) ؟! و رواه الصدوق فی الفقیه و معانی الأخبار(2) و الشیخ فی التهذیب و الاستبصار(3).

و منها: صحیحة أبی حمزة الثمالی(4).

و منها: روایة الصدوق فی عیون أخبار الرضا علیه السلام و علل الشرائع(5).

و کیفیّة الاستدلال بتلک الأخبار بأن یقال: حرف اللاّم فی کلمة

«لأبیک»

للاختصاص، و فیه احتمالات ثلاث:

الأوّل: أن یکون الاختصاص بنحو الملک و الولد و ماله ملکاً للأب.

الثانی: أن یکون الاختصاص بنحو الولایة؛ یعنی أنّ ولایة الأب ثابتة علی الولد و ماله.

الثالث: أن یکون الاختصاص بنحو السلطنة علی الانتفاع به و بماله، کما أشار إلیها المحقّق الاصفهانی(6).

أمّا الاحتمال الأوّل: فباطل قطعاً؛ لأنّه من البدیهی أنّ المراد بهذه الروایات لیس ما هو الظاهر منها؛ من کون الولد و ما بیده من متملّکات أبیه لیکون الابن کعبد الأب و البنت کالجاریة، بداهة أنّ رقبة الولد غیر مملوکة لأحدٍ، و أیضاً لیس المراد بتلک النصوص کون مال الولد للأب حقیقة بحیث یفعل ما یشاء.

و بعد تعذّر الأخذ بظاهرها لا بدّ من حملها علی معنی کنائیّ، کما یقال فی العرف

ص:167

فی مورد صحّة تصرّف الغیر: إنّ العبد و ما فی یده لمولاه، و المعنی الکنائی هو أن ینزّل الولد و ما له بمنزلة الملک للأب.

فنقول: إنّ الأب مالک للولد و ما له، تنزیلاً بأن یعامل معه معاملة مال نفسه و إن لم یکن مالکاً حقیقةً؛ لأنّ المتفاهم من هذا الترکیب و نحوه من المخاطبات العرفیّة: أنّ المال مال الأب بحسب التنزیل لا حقیقة.

فمقتضی هذه المالکیّة التنزیلیّة جواز الانتفاع بماله إذا کان فقیراً و محتاجاً، کما هو مفاد صحیحتی محمّد بن مسلم و أبی حمزة الثمالی المتقدّمین، حیث علّل الحکم فیهما بقول رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم:

«أنت و مالک لأبیک».

فالمستفاد(1) منهما أنّ للأب السلطنة علی جمیع التصرّفات الراجعة إلی الولد و ماله، بشرط أن لا یوجب الفساد و الإسراف، و لکنّ الولد الکبیر خرج منهما إمّا بالدلیل، و إمّا تنصرف أدلّة الولایة عنه(2).

قال الإمام الخمینی قدس سره: «یظهر من تلک الروایات و من غیرها حدود جواز الأخذ بلا إذن من الابن، و لیس المقصود من قوله صلی الله علیه و آله:

«أنت و مالک لأبیک» ولایة الأب علی ولده الکبیر أو جواز أخذه من ماله کیفما کان...»(3).

و الحاصل: أنّه یستفاد من تلک الأخبار أنّ للأب التصرّف فی مال ولده الصغیر و نفسه؛ لأنّه و ماله لأبیه و للجدّ و إن علا.

ص:168

الإمام علیه السلام لصحّة نکاح الجدّ بدون إذن الأب بقوله صلی الله علیه و آله: «أنت و مالک لأبیک» قائلاً: «فکیف یکون هذا و هو و ماله لأبیه، و لا یجوز نکاحه؟»(1).

فمن تطبیق الإمام علیه السلام(2) هذه القاعدة فی مقام إعمال الولایة دون الأخذ و الانتفاع یعلم أنّ المراد بهذه القاعدة فی سائر الأخبار أیضاً معنی یشمل الولایة بقرینة اتّحاد السیاق(3).

فکیف یدّعی المحقّق الإیروانی أنّ مفادها هو جواز انتفاع الأب من أموال الولد فقط، و لا یدلّ علی ثبوت الولایة علیه.

و الحاصل: مفاد هذه النصوص - علی کثرتها و اختلافها فی الإطلاق و التقیید - أنّ کلّ تصرّفٍ اعتباریّاً کان أم خارجیّاً نافذ و جائز، لکن وردت فی التصرّفات الخارجیّة قیودٌ فیؤخذ بها فی موردها، و لا حجّة لرفع الید عن الروایات فی غیر مورد القیود.

و ما أورده السیّد الخوئی من أنّه حکم أخلاقیّ فهو ساقط أیضاً؛ لأنّ نفوذ التصرّف الاعتباری و لزوم الأخذ به لا یمکن أن یعلّل بأمرٍ أخلاقیّ، فلا ینبغی الإشکال فی الحکم بالنسبة إلی ولایة الجدّ و الأب فی التصرّف فی مال الطفل بالبیع و الشراء و غیرهما بمفاد هذه الأخبار.

ص:171

الطائفة الثالثة: تدلّ علی أنّ للأب تقویم جاریة ولده لنفسه:

وردت نصوص و دلّت علی أنّه یجوز للأب أن یقوّم جاریة ولده و یأخذها لنفسه ثمّ یطأها، فیمکن الاستدلال بهذه الأخبار أیضاً فی المقام؛ و هی ما یلی:

1 - صحیحة

عبد اللّه بن سنان. قال: سألته - یعنی أبا عبد اللّه علیه السلام - ما ذا یحلّ للوالد من مال وَلَدِه؟ قال: «أمّا إذا أنفق علیه ولده بأحسن النفقة فلیس له أن یأخذ من ماله شیئاً، و إن کان لوالده جاریة للولد فیها نصیب فلیس له أن یطأها إلاّ أن یقوّمها قیمة تصیر لولده قیمتها علیه، قال: و یعلن ذلک - إلی أن قال: - فإن کان للرجل ولد صغار لهم جاریة فأحبّ أن یفتضّها(1) فلیقوّمها علی نفسه قیمة، ثمّ لیصنع بها ما شاء، إن شاء وطأ و إن شاء باع»(2).

2 - صحیحة

محمّد بن مسلم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام؛ لأنّ فی ذیلها فی کتاب علیّ علیه السلام...: و له أن یقع علی جاریة ابنه إذا لم یکن الابن وقع علیها، و ذکر أنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم قال لرجل: أنت و مالک لأبیک(3).

3 - صحیحة

أبی الصباح، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی الرجل یکون لبعض ولده جاریة و وُلده صغار هل یصلح أن یطأها؟ فقال: یقوّمها قیمة عدل ثمّ یأخذها و یکون لولده علیه ثمنها(4).

4 - صحیحة

عبد الرحمن بن الحجّاج، عن أبی الحسن موسی علیه السلام قال: قلت

ص:172

له: الرجل یکون لابنه جاریة أ له أن یطأها؟ فقال: یقوّمها علی نفسه و یشهد علی نفسه بثمنها أحبّ إلیّ (1).

و نحوها صحیحة داود بن سرحان(2) و موثّقة إسحاق بن عمّار(3) و مکاتبة الحسن بن محبوب(4) و صحیحة عبد الرحمن(5).

و مفاد هذه الأخبار - مع قوّة سندها - أنّه یجوز للأب تقویم الجاریة و بیعها لنفسه و تملّکها بقیمة عدل و علیه ثمنها لولده، و هذا هو معنی الولایة علی أموال الصغار.

قال الشیخ رحمه الله: «و ما تضمّنته هذه الأخبار من أنّ للأب أن یطأ جاریة ابنه إذا قوّمها علی نفسه ما لم یمسّها الابن، محمول علی أنّه إذا کان ولده صغاراً، و یکون الأب هو القیّم بأمرهم و الناظر فی أحوالهم، فیجری مجری الوکیل، فیجوز للأب أن یقوّمها علی نفسه»(6).

لا ولایة له علی ولده البالغ و ماله، و وافقه فی هذا الإشکال السیّد الخوئی قدس سره و الاُستاذ الفقیه الشیخ جواد التبریزی دام ظلّه(1).

و یمکن الجواب عنه: بأنّ دلالة هذه الأخبار و غیرها علی التصرّفات المعاملیّة و التصرّفات الخارجیّة للأب فی أموال الصغار واضحةٌ لا شبهة فیها. و أمّا الولد البالغ و ابنته البالغة کما فی مکاتبة الحسن بن محبوب(2) ، فنقول:

أوّلاً: بأنّ الأخبار تنصرف(3) عن ولایة الأب علی البالغین؛ لأنّه من المعهود أنّ البالغ مکلّف و مستقلّ فی نفسه و ماله، و لا سلطنة للغیر علیه و علی ماله، و هو کالضروریّ.

و ثانیاً: لو قلنا بأنّ الأدلّة مطلقة تشمل الولایة علی البالغین أیضاً، و لکن تحمل علی المقیّدات و یعمل بها فی غیر موردها، و هو مورد ولایة الأب و الجدّ علی مال الطفل و نفسه، کما یستظهر هذا من بعض عبائر الإمام الخمینی قدس سره(4).

الطائفة الرابعة: تدلّ علی أنّه لو اتّجر بمال الطفل ففیه الزکاة:

منها: صحیحة

محمّد بن مسلم قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: هل علی مال الیتیم زکاةٌ؟ قال: «لا، إلاّ أن یتّجر به أو تعمل به»(5). حیث تدلّ علی جواز الاتّجار بمال الطفل، و تثبت الولایة للأب أیضاً بعدم القول بالفصل.

و منها: صحیحة

الحلبی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قلت له: فی مال الیتیم علیه

ص:174

زکاة؟ فقال: «إذا کان موضوعاً فلیس علیه زکاة، فإذا عملت به فأنت له ضامن و الربح للیتیم»(1). و دلالتها کالمتقدّمة واضحة.

و منها: موثّقة

سماعة بن مهران، عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: قلت له: الرجل یکون عنده مال الیتیم فیتّجر به أ یضمنه؟ قال: نعم، قلت: فعلیه زکاة؟ فقال: لا، لعمری لا أجمع علیه خصلتین: الضمان، و الزکاة(2).

و منها: خبر

محمّد بن الفضیل قال: سألت أبا الحسن الرضا علیه السلام عن صبیة صغار لهم مال بید أبیهم أو أخیهم هل یجب علی مالهم زکاة؟ فقال: «لا یجب فی مالهم زکاة حتّی یعمل به، فإذا عمل به وجبت الزکاة، فأمّا إذا کان موقوفاً فلا زکاة علیه»(3). و کذا روایات سعید بن السمّان4 و أبی العطارد الخیّاط 5

و منصور بن الصیقل6.

و هذه الأخبار مع أنّ فیها الصحاح و الموثّقات تدلّ علی جواز التصرّفات المعاملیّة، کالاتّجار و البیع و الشراء بمال الطفل، و أنّ هذه المعاملات صحیحةٌ نافذةٌ شرعاً، فینتج لأجل صحّة هذه التصرّفات إثبات ولایة الأب و الجدّ و الوصیّ و غیرهم، کأمین الحاکم و عدول المؤمنین، و حیث اقتصر فی خبر محمّد بن الفضیل علی جواز التصرّف للأب، فیثبت ولایته فقط، و لکن إطلاق الوارد فی سائر النصوص یشمل الجدّ أیضاً و کذلک یطلق الأب علی الجدّ، مضافاً إلی إمکان إثبات ولایته بعدم القول بالفصل أیضاً.

الطائفة الخامسة: تدلّ علی کفایة قبض الأب فی باب الوقف:

وردت فی باب الوقف و الهبة نصوص تدلّ علی أنّ من شرائط الوقف و الهبة

ص:175

أن یقبضه الموقوف علیه، و الموهوب له، أو من یتولّی عنهم، و أنّه یکفی قبض الأب عن وُلده الصغار إذا کانوا هم الموقوف علیهم.

1 - صحیحة

محمّد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام أنّه قال فی الرجل یتصدّق علی وُلده و قد أدرکوا: «إذا لم یقبضوا حتّی یموت فهو میراث، فإن تصدّق علی من لم یدرک من ولده فهو جائز؛ لأنّ والده هو الذی یلی أمره»(1).

و المراد من الصدقة علی الأولاد الوقف علیهم و الأب یقبضه، فیتحقّق شرط لزوم الوقف؛ لأنّ للأب ولایة علی مال ولده الصغیر.

2 - صحیحة

جمیل بن درّاج قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام عن رجل تصدّق علی ابنه بالمال أو الدار أ له أن یرجع فیه؟ فقال: «نعم، إلاّ أن یکون صغیراً»(2). أمّا صحّة الرجوع إلی المال؛ فلأنّ الموقوف علیه لم یقبضه، و إذا لم یُقَبّضْهُ الموقوف علیه، أو من یتولّی عنهم لم یصحّ الوقف و کان باقیاً علی ما کان علیه من الملک(3). فیصحّ للأب الرجوع من الوقف؛ لأنّ المال الموقوف قبل القبض باق فی ملکه.

و أمّا إذا کان الموقوف علیهم أولاده الصغار جاز الوقف؛ لأنّ الوالد یُقَبّضْهُ ولایة علیهم، فلا یصحّ الرجوع و قد خرج عن یده و ملکه.

3 - و کذا صحیحة اخری لجمیل(4) و روایة عبید بن زرارة(5) و صحیحة ثالثة لجمیل،

عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی رجل وهب لابنه شیئاً هل یصلح أن یرجع فیه؟ قال: «نعم، إلاّ أن یکون صغیراً»(6).

ص:176

4 - صحیحة

علی بن جعفر، عن أخیه موسی بن جعفر علیهما السلام قال: سألته عن الصدقة إذا لم تقبض هل تجوز لصاحبها؟ قال: «إذا کان أب تصدّق بها علی ولد صغیر فإنّها جائزة؛ لأنّه یَقبِضُ لولده إذا کان صغیراً، و إذا کان ولداً کبیراً فلا یجوز له حتّی یقبض» الحدیث(1). و کذا موثّقة داود بن الحصین2.

و هذه النصوص تدلّ بالصراحة علی أنّ الأب هو المتولّی لأمر الصغیر فی الأموال.

5 - و کذلک الأخبار التی تدلّ علی أنّ من تصدّق علی ولده الصغار بشیء ثمّ أراد أن یدخل معهم غیرهم، کصحیحة

عبد الرحمن بن الحجّاج، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی الرجل یجعل لولده شیئاً و هم صغار، ثمّ یبدو له أن یجعل معهم غیرهم من ولده، قال: «لا بأس»(2).

و علّل الإمام علیه السلام فی صحیحة علی بن جعفر بأنّه

«یصنع الوالد بمال ولده ما أحبّ»(3).

و کذا مرسلة أبان(4) ، و أخبار المضاربة فی مال الیتیم(5) ، و هکذا طوائف اخری من الروایات سنذکرها فی باب الوصیّة للطفل. و کذا فی جواز البیع و المضاربة بماله و غیرها.

و الحاصل: أنّ ولایة الأب و الجدّ علی أموال الصغیر من ضروریّ الفقه و مورد للإجماع و الشهرة، کما یطّلع علیه من تتبّع الأبواب المتفرّقة فی الفقه، مثل

ص:177

کتاب النکاح و المضاربة و الحجر و الزکوات و الوقوف و الصدقات و الهبات و الوصایا و غیرها، بل هذا ممّا قامت به السیرة العقلائیة؛ إذ لیس ذلک مخصوصاً بالشریعة الإسلامیّة، بل جاریةٌ فی غیرها من الشرائع أیضاً(1).

بنفسه؛ لفضل حنوّه و کثرة نفقته، و انتفاء التهمة عنه فی تصرّفاته، أ لا تری أنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم وصف حاله مع ولده فقال: الولد مَجْبَنَة محزنة مجهلة. فوصفه بهذه الصفة؛ لما جُبِل علیه من محبّته»(1).

و فی هامشه حدیث

عبد اللّه بن عثمان بن خثیم(2) قال: أخذ رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم حسناً و حسیناً، فجعل هذا علی هذا الفخذ، و هذا علی هذا الفخذ، ثمّ أقبل علی الحسن فقبّله، ثمّ أقبل علی الحسین فقبّله، ثمّ قال: «اللّهمَّ إنّی أحبّهما فأحبّهما» ثمّ قال: «إنّ الولد مَجْبَنَةٌ مَبْخَلةٌ مجهلة»(3).

ب - الحنفیّة

قال الکاسانی فی البدائع: «و أمّا الولایة فی الأصل نوعان... و أمّا الثانی: فهو ولایة الأب و الجدّ أب الأب و الوصیّ و القاضی، و هو نوعان أیضاً: ولایة النکاح و ولایة غیره من التصرّفات... أمّا الأوّل فسبب، هذا النوع من الولایة فی التحقیق شیئان: أحدهما الاُبوّة، و الثانی القضاء؛ لأنّ الجدّ من قبل الأب أب لکن بواسطةٍ، و وصیّ الأب و الجدّ استفاد الولایة منهما، لکان ذلک ولایةُ الاُبوّة من حیث المعنی...

أمّا الاُبوّة؛ فلأنّها داعیة إلی کمال النظر فی حقّ الصغیر، لوفور شفقة الأب و هو قادر علی ذلک لکمال رأیه و عقله، و الصغیر عاجز عن النظر لنفسه بنفسه، و ثبوت ولایة النظر للقادر علی العاجز عن النظر أمر معقول مشروع؛ لأنّه من باب الإعانة علی البرّ، و من باب الإحسان، و من باب إعانة الضعیف و إغاثة اللهفان، و کلّ ذلک

ص:179

حسن عقلاً و شرعاً..».

ثمّ شرع فی بیان شرائطها، فقال: «و أمّا شرائط الولیّ فأشیاء:

الشرط الأوّل: أن یکون حرّاً...

الشرط الثانی: أن یکون عاقلاً فلا ولایة للمجنون؛ لما قلنا.

و منها: إسلام الولیّ إذا کان المولّی علیه مسلماً»(1).

ج - الحنابلة

إنّهم قائلون أیضاً بولایة الأب و الجدّ، قال ابن قدامة فی الکافی: «و یتولّی الأب مال الصبیّ و المجنون؛ لأنّها ولایة علی الصغیر، فقدّم فیها الأب کولایة النکاح، ثمّ وصیّه بعده؛ لأنّه نائبه، فاشبه وکیله فی الحیاة، ثمّ الحاکم؛ لأنّ الولایة من جهة القرابة قد سقطت...»(2) و شبیه هذا الکلام فی کشّاف القناع(3).

د - المالکیّة

و عندهم الولایة علی الصغیر - ذکراً کان أو انثی - للأب ثمّ لوصیّه أو وصیّ وصیّه، ثمّ الحاکم أومن یقوم مقامه، و لا ولایة للجدّ و لا للاُمّ و لا لغیرهم من الأقارب.

قال فی عقد الجواهر: «و ولیّ الصبیّ أبوه، و عند عدمه الوصی أو وصیّه، فإن لم یکن فالحاکم، و لا ولایة للجدّ و لا للاُمّ و لا لغیر من ذکرنا»(4). و هکذا فی شرح الزرقانی(5)

ص:180

یشارک الأب فی الحکم، و یدلّ علیه ما دلّ علی أنّ الشخص و ماله - الذی منه مال ابنه - لأبیه. و ما دلّ علی

أنّ الولد و والده لجدّه»(1).

و هکذا مقتضی قوله علیه السلام فی روایة الکافی و غیره،

یجوز علیها تزویج الأب و الجدّ عدم الفرق بین الأجداد.

قال الإمام الخمینی قدس سره بعد نقل بعض الروایات المتقدّمة و تقریب الاستدلال بها و وجه الجمع بینها ما هذا نصّه: «و الظاهر المتفاهم منها بحکم التعلیل عدم الفرق بین الجدّ و جدّ الجدّ و إن علا... فإنّه یفهم العرف من التعلیل - الوارد فی الروایات - أنّ الأجداد کالجدّ القریب و کالأب فی الولایة - إلی أن قال: - فإنّ جعل الولایة للأب و الجدّ و إن علا لیس بجعل النبیّ صلی الله علیه و آله، بل بجعل إلهیّ، بل لا یبعد أن یکون حکم اللّه تبارک و تعالی بنفوذ تصرّفاتهم موضوعاً لانتزاع الولایة، لا أنّ المجعول هی بلا واسطة»(2).

و لکن توقّف فی الجواهر و قال: «فی تعدّی الحکم إلی أب الجدّ و جدّ الجدّ و إن علا مع الأب نظر، و لعلّ إطلاق القائل یقتضیه. نعم، قد یتوقّف فی تقدیمه علی من هو أدنی منه؛ لعدم انسباقه من الأب، فتأمّل جیّداً»(3).

و تقریب الإشکال: أنّ کون الابن و ماله لأبیه ثبت بالنبویّ المتقدّم(1) ، فکیف یمکن إثبات کون الأب و ماله للجدّ. و من جملة أموال الأب بحکم هذا النبوی ابنه و ماله، و هکذا بالنسبة إلی جدّ الجدّ، فیلزم أن یتحقّق الموضوع بالحکم، و نسبة الموضوع إلی الحکم نسبة المعروض إلی العرض، فلا یعقل أن یکون الحکم موجِداً لموضوعه، لاستلزامه الدور المحال؛ لأنّ وجود الحکم یتوقّف علی الموضوع، و لو توقّف الموضوع علی الحکم بحسب الفرض لزوم الدور.

و یندفع هذا الإشکال بأنّ الذی لا یعقل هو إثبات الحکم موضوع شخصه لا إثبات موضوعٍ لحکم آخر؛ فإنّ هذا بمکان من الإمکان، و المقام من هذا القبیل؛ لأنّ ثبوت کون الابن و ماله للجدّ بالنبویّ، یوجب تحقّق موضوعٍ لحکم آخر، و هو کون الأب و ماله للجدّ؛ لأنّه یستفاد من النبویّ الکبری الکلّیة القابلة للانحلال عرفاً، و تترتّب هذه الکبری الکلّیة علی موضوعاتٍ متعدّدة، فالابن و ماله للأب بحکم النبویّ، و یثبت به موضوعٌ لحکم آخر، و هو أنّ الأب و ماله - و من جملة ماله مال الابن - للجدّ بحکم هذا النبوی أیضاً.

و هکذا جدّ الجدّ، فکلّ حکم لموضوعٍ یوجب لتحقّق موضوع آخر و یترتّب علیه حکمه الآخر، فتکون موضوعات متعدّدة لأحکام متعدّدة، غایته أنّ الأحکام تکون من سنخ واحد، و تعدّد الأحکام إنّما ینشأ من انحلال قضیّة أنّ کلّ ابنٍ و ماله لأبیه، کما هو الشأن فی جمیع القضایا الحقیقیّة، حیث إنّها تنحلّ إلی أحکامٍ متعدّدة حسب ما لموضوعها من الأفراد(2).

و بعده الجدّ الأعلی إن کان باقیاً، و هکذا؟ فیه قولان:

الأوّل: أنّه تختصّ الولایة بعد موت الأب بالجدّ الأدنی، بمعنی أنّ الأقرب یمنع الأبعد(1) کما اختاره فی المسالک(2) ، و حکی أیضاً عن جامع المقاصد و الکفایة(3).

الثانی: - و هو الأقوی - أنّ الأجداد کانوا فی مرتبةٍ واحدةٍ، فکلّهم أولیاء بالاستقلال، و یظهر هذا من إطلاق الشرائع(4) و المختصر النافع(5) ، و اختاره فی التبصرة(6) و الإرشاد(7) و التحریر(8) و القواعد(9) و التذکرة(10) و الدروس(11)

و اللمعة(12) و کنز العرفان(13) و الروضة البهیّة(14) و الریاض(15) و غیرهم(16)

ص:184

و الوجه فی ذلک: أنّ المقتضی لولایتهم حال کونها فی مرتبةٍ واحدة موجود و المانع مفقود. أمّا المقتضی، فلأنّ مقتضی إطلاقات باب النکاح - مع التعلیل المذکور فی الروایات من قوله صلی الله علیه و آله:

«أنت و مالک لأبیک»(1) - عدم الفرق بین الأجداد فی ذلک.

و أمّا عدم المانع، فلأنّ ما توهّم من المانع لیس إلاّ قوله - تعالی -: (وَ أُولُوا الْأَرْحامِ بَعْضُهُمْ أَوْلی بِبَعْضٍ فِی کِتابِ اللّهِ)2 .

بناءً علی أن یدّعی بأنّ الآیة تشمل الولایة أیضاً، و لکنّها وردت فی الإرث، فلا یجوز التمسّک بها فی المقام کما هو ظاهر لمن تأمّل فیها و تدبّر فی القرائن المحفوف بها، و ممّا قلنا ظهر ما فی الوجه الأوّل.

الاحتمال الثانی: أنّه یقدّم عقد الجدّ، تمسّکاً بفحوی ما دلّ علی تقدّم عقده فی التزویج من الإجماعات و النصوص المستفیضة، و قال فی التذکرة: «حکم الجدّ أولی لو عارضه الأب»(1).

الاحتمال الثالث: بطلان کلا العقدین، تمسّکاً بقاعدة استحالة الترجیح من غیر مرجّح.

و یظهر من الروضة التوقّف فی ذلک، حیث قال: «لو اجتمعا، فإن اتّفقا علی أمرٍ نفذ، و إن تعارضا قدّم عقد السابق، فإن اتّفقا ففی بطلانه أو ترجیح الأب أو الجدّ أوجُهٌ»(2).

الاحتمال الرابع: أنّه یقرع بینهما(3).

الاحتمال الخامس: أنّه یتخیّر الحاکم بینهما4.

قال المحدّث البحرانی: «و المسألة خالیة من النصّ، فمن أجل ذلک حصل التردّد فیها، و الاحتمال فی تقدیم کلّ من الجدّ و الأب علی الآخر»(4).

و قال الإمام الخمینی قدس سره و نعم ما قال: «الأب و الجدّ مستقلاّن فی الولایة، فینفذ تصرّف السابق منهما ولغا اللاحق، و لو اقترنا ففی تقدیم الجدّ أو الأب، أو عدم الترجیح و بطلان تصرّف کلیهما وجوهٌ بل أقوال، فلا یترک الاحتیاط»(5).

و کذا فی تفصیل الشریعة، و زاد «أنّ الاحتیاط یحصل بما فیه النفع الأکثر و الغبطة الکاملة»(6)

ص:186

ج - الحنابلة

قالوا: تثبت الولایة المالیّة للأب، ثمّ بعد الأب وصیّه، ثمّ للحاکم، فإن لم یوجد حاکم فأمینٌ یقوم به، و الاُمّ و سائر العصبات لا ولایة لهم(1).

د - المالکیّة

و رأیهم کرأی الحنابلة(2).

فالحنفیة و الشافعیّة قائلون بولایة الجدّ، إلاّ أنّ الشافعیّة یقدّمونه علی وصیّ الأب، بخلاف الحنفیّة الذین قالوا: بأنّ ولایته متأخّرة عنه، و أمّا الحنابلة و المالکیّة لا یقولون بولایة الجدّ.

و أیضاً الشافعیّة قالوا بولایة الاُمّ فی أحد قولیهم، بخلاف المذاهب الثلاث الأخر.

ص:188

مِنْ أَوْلِیاءَ ثُمَّ لا تُنْصَرُونَ) سیاقه یشهد بأنّ الرکون إلیه أمر عظیم، و من الکبائر و ذو مفسدةٍ عظیمة؛ حیث أوعد علیه بالنار و عدم الأولیاء و الناصر لهم، و هذا یناسب الرکون إلیهم، حیث ورد فیهم و فی إعانتهم ما ورد فی الأخبار، لا الرکون و المیل إلی فاسقٍ کان سبب فسقه عدم ردّ السلام الواجب»(1).

و ثانیاً: أنّ ذلک قیاس فعل الباری المتعال بأفعال المکلّفین مع أنّه مع الفارق جدّاً؛ فإنّ أفعاله - تعالی - موافقة لصلاح النظام الکلّی التکوینیّ لا النظام التشریعی المحدود، کما أنّ جعله التشریعی لا بدّ و أن یوافق صلاح النظام التشریعی العام، و هو ممّا لا تحیط به العقول المحدودة، و لهذا تری أنّه - تعالی - نهی عن التعاون علی الإثم و العدوان، و مع ذلک جمیع أسباب الإثم و العدوان موجودة بإرادته و فعله، و لا شبهة فی وجوب حفظ نفس المؤمن علینا و هو - تعالی قادر علی حفظها و لم یحفظها، بل وکّل ملک الموت بإماتتها.

و ثالثاً: أنّ الرکون کالتصدیق من فعل الجنان، فإمّا أن یحمل علی العمل الخارجی و ترتیب الأثر له فیصیر مرتبطاً بما نحن فیه.

و إمّا أن یحمل علی نفس ما هو عمل الجنان و القلب من المیل و الحبّ، و علیه:

فلا مساس للآیة بما نحن فیه؛ إذ یمکن إیکال أمرٍ إلی ظالمٍ مع النفرة عنه قلباً غایة النفرة.

ثمّ الظاهر من الآیة عرفاً هو الثانی، خصوصاً بملاحظة ذیلها (فَتَمَسَّکُمُ النّارُ) و ملاحظة ما ورد فی تفسیرها من أنّ الرجل یأتی السلطان فیحبّ بقاءه إلی أن یدخل یده فی کیسه فیعطیه(2)

ص:191

و رابعاً: أنّ المراد من الرکون فی الآیة الکریمة لیس الرکون فی الاُمور الدنیویّة، بل المراد به هو الرکون فی الاُمور الدینیّة(1) بقرینة ذیلها (فَتَمَسَّکُمُ النّارُ) . حیث إنّ ذلک نتیجة الرکون إلی الظالم فی الاُمور الدینیّة لا فی الاُمور الدنیویّة، و إلاّ فلازمه عدم جواز توکیل الفاسق فی الأموال الشخصیّة للبالغین الراشدین و کونه من المحرّمات الشخصیّة، فهی بدیهی البطلان، و لا أنّه یجوز تأمین الفاسق و جعل الودیعة عنده(2).

قال الشیخ الأعظم بعد حکایة اشتراط العدالة فیها: «و لعلّه أراد بنصّ القرآن آیة الرکون إلی الظالم... و فی دلالة الآیة نظر»(3) ، و لعلّ وجه النظر بعض هذه الوجوه التی ذکرناها.

الدلیل الثانی: الاستدلال بآیة النبأ الدالّة علی عدم الاعتناء بقول الفاسق و نبئه، و ثبوت الولایة للفاسق مستلزم(4) لقبول إخباراته و إقراراته، و هو منافٍ للآیة، و أنّ بین مفاد الآیة و دلیل جعل الولایة تعارض العموم من وجه؛ لأنّ لازم جعل الولایة هو قبول إقراراته و إخباراته بالنسبة إلی ما تولاّه و إطلاقه یقتضی وجوب قبول قول الولیّ الفاسق، و الآیة الشریفة بإطلاقها تشمل الولیّ الفاسق فیتعارضان فیه، فیجب رفع الید عن مفاد الأخبار؛ لعدم إمکان تعارضها مع الکتاب(5)

ص:192

الکریمة علی اشتراط العدالة فی الولایة - وجیهٌ.

و الدلیل علی هذا فهم العرف باختلاف الحیث فی المورد؛ فإنّهم فرّقوا بین الإخبار من حیث إنّه خبر و یدلّ علی واقعةٍ فی الخارج، و بین الإخبار من الولیّ من حیث إعمال ولایته علی مال الصغیر.

الثانی: ما یستفاد من کلام الإمام الخمینی رحمه الله، و هو أنّه لا إطلاق(1) فی الآیة الکریمة بالنسبة إلی عدم قبول قول ولیّ الفاسق؛ حیث إنّ ظاهر الآیة - و لو بملاحظة التعلیل الوارد فیها - عدم جواز الاعتماد علی خبر الفاسق فی الوقائع المهمّة، نحو خبر الولید بکفر بنی المصطلق؛ لأنّ الاعتماد فی مثله یوجب تجهیز الجیش و قتال المرتدّین، و قتل العامّ الموجب للإصباح نادمین، أیّة ندامةٍ عظیمةٍ!!

ففی مثله لا بدّ من التثبّت و التفتیش فی الواقعة لا العمل بقول الواحد أو الاثنین، سیّما إذا کان فاسقاً... فالآیة أجنبیّة عن الحکم بعدم قبول قول الفاسق مطلقاً(2).

الثالث: أنّ قبول إخبار الملاّک و ذوی أیادی و الأولیاء بالتصرّفات فیما بأیدیهم أو ثبوت ولایتهم علیها، ممّا جرت علیه السیرة العقلائیة من دون نظرٍ إلی کونهم عدولاً، و الردع عمّا جرت علیه سیرتهم یحتاج إلی النهی عنه بخصوصه، و لا یصحّ بالعموم و الإطلاق، و تفصیل ذلک فی الاُصول فی بحث عدم کون الآیات الناهیة عن اتّباع غیر العلم رادعة عن العمل بأخبار الثقات. أشار إلی هذا الجواب أیضاً الإمام الخمینی قدس سره(3) و تبعه فی ذلک الاُستاذ

ص:194

الشیخ جواد التبریزی(1).

الدلیل الثالث: أنّ الفاسق سفیهٌ، خصوصاً إذا کان شارب الخمر، و السفیه لا تثبت له الولایة مطلقاً، و فیه نظر، للمنع من أنّ الفاسق سفیه(2).

الدلیل الرابع: أنّ الأصل عدم ثبوت الولایة للأب و الجدّ؛ لأنّ الولایة علی خلاف الأصل، فیلزم فیه الاقتصار علی المتیقّن(3) ؛ و هو صورة ثبوت العدالة لهما.

و فیه نظر؛ لأنّ الأصل بقاء الولایة لهما إذا کانا عدلین ثمّ فسقا، و لا قائل بالفصل بین الصور علی الظاهر، مع أنّ المثبت للولایة مقدّم علی النافی لهما، کما لا یخفی(4).

فتحصّل ممّا ذکرنا أنّه لا دلیل علی اشتراط العدالة فی ثبوت الولایة للأب و الجدّ.

و بالجملة: الولیّ فی مقدار ما هو ولیّ فیه من التصرّفات تصرّفه نافذٌ.

نعم، طریق معرفة أنّ تصرّفه غیر متخطّئ عن ذلک القانون للأجانب هو العدالة»(1).

و لقد أجاد الاُستاذ الشیخ جواد التبریزی فی الردّ علیه، حیث قال: لا وجه لهذا الاعتبار لو کان مستند الحکم النهی عن الرکون إلی الظالم. نعم، لو کان المستند آیة النبأ لکان الالتزام باعتبارها طریقاً وجیهاً(2).

المتأخّرین(1) و فقهاء العصر(2).

قال العلاّمة: «و یشکل الأمر فی الأب الفاسق»(3).

و قال المحقّق الثانی فی توضیحه: «وجه الإشکال أنّ ولایته ثابتةٌ بأصل الشرع تابعةٌ لأبوّته، و لم یشترط الشارع فی ولایته العدالة، و الفرق بینه و بین الأجنبی قائم؛ لأنّ شفقته المرکوزة فی الجبلّة تمنعه من تضییع مصلحة أولاده، و من حیث إنّ الفاسق لا یرکن إلیه و لیس أهلاً للاستئمان»(4).

و ظاهر عطف الثانی علی الأوّل، أنّه لا یکون المراد من الأصل هی الإطلاقات أو القاعدة المستفادة منها، بل المراد منه الأصل العملی، أی البراءة أو الاستصحاب.

و أمّا أصالة البراءة؛ فإنّ مثل حدیث الرفع بناءً علی شموله للأحکام الوضعیّة، فلا مانع من التمسّک به و رفع ما یحتمل شرطیّته فی تأثیر تصرّفات الأب و الجد؛ لکونها مجهولة و یناسبه الامتنان.

قال المحقّق النائینی: «لا إشکال فی أنّه عند الشکّ فی جزئیّة شیء للمرکّب أو شرطیّته تجری فیه البراءة الشرعیّة، و یندرج فی قوله صلی الله علیه و آله:

رفع ما لا یعلمون»(1) و به قال المحقّق الخراسانی(2).

و لکنّ المرفوع عند الشیخ قدس سره فی «ما لا یعلمون» هو خصوص المؤاخذة علی الأقرب و الأظهر، مع إشکال و تأمّل فیه منه(3).

فیبعد أن یکون المراد من الأصل هو البراءة. و أمّا الاستصحاب، فإن کان المراد به هو الاستصحاب النعتی؛ بأن یقال: إنّ الولایة کانت فی زمان و لم تکن مشروطة بالعدالة، فکذلک الحال، فلا شبهة أنّه لم یکن لذلک حالة سابقة؛ إذ لیس زمانٌ تکون الولایة ثابتةً و لم تکن مشروطة بالعدالة حتّی نستصحبها، و إن کان المراد منه أصل العدم الأزلی لسلم من إشکال عدم وجود الحالة السابقة، إلاّ أنّ الشیخ الأعظم قدس سره لا یقول به4. فعلی هذا لا أصل لهذا الأصل الذی ذکره المحقّق الأردبیلی و السبزواری و الشیخ الأعظم کما أشار إلیه المحقّق الاصفهانی و تلمیذه

ص:198

السیّد الخوئی 0(1).

و لعلّ المراد من الأصل هنا هو الأصل العقلائی؛ لأنّ العقلاء یلاحظون فی تصرّفات الأولیاء فی أموال الصغار بأن یکونوا امناء و موثّقین لحفظ المال و التصرّف لمصلحة الطفل، و لا یعتبرون أزید من الأمانة و الوثاقة، فعدم اعتبار العدالة لهذا الأصل العقلائی، و لا یکون المراد منه الأصل العملی، کالبراءة و الاستصحاب و غیرهما.

الثانی: أنّ العدالة لو کانت شرطاً فی ثبوت ولایتهما لاشتهر روایةً؛ لتوفّر الدواعی علیه، و إلیه أشار فی جامع المقاصد بقوله:

«إنّ ولایته ثابتةٌ بمقتضی النصّ و الإجماع، و اشتراط العدالة فیه لا دلیل علیه»(2).

الثالث: - و هو العمدة - إطلاق النصوص، قال الشیخ الفقیه الفاضل اللنکرانی: «إنّ مقتضی إطلاق أدلّة ولایة الأب و الجدّ له ثبوت الولایة لهما من غیر التقیید بالعدالة، کما عرفت أنّه الأحوط فی المؤمنین، فثبوت فسقهما أو عروضه لا یوجب بنفسه الخروج عن الولایة، بحیث لو راعیا المصلحة الکاملة فی التصرّف فی أموال الطفل لکان التّصرّف بلا وجهٍ و صادراً عن غیر ولیّ الشرعیّ، بل تصرّفهما صحیح و صادر عمّن له الولایة»(3).

و بالجملة: أهمّ النصوص ما یلی، و هی علی طوائف:

الطائفة الاُولی: ما ورد فی باب الوصیّة بالمضاربة بمال الولد الصغیر، کموثّقة محمّد بن مسلم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام، أنّه سئل عن رجلٍ أوصی إلی رجلٍ بوُلده

ص:199

و بمال لهم، و أذِن له عند الوصیّة أن یعمل بالمال، و أن یکون الربح بینه و بینهم، فقال:

«لا بأس به، من أجل أنّ أباه قد أذِن له فی ذلک و هو حیٌّ»(1) ؛ فإنّها تدلّ علی نفوذ تصرّف الوالد فی مال ولده، و لها إطلاق یشمل حالتی الفسق و العدالة من جهتین:

الاُولی: من جهة ترک الاستفصال فی صدرها، الثانیة: من جهة إطلاق التعلیل؛ لأنّه علیه السلام قال:

«من أجل أنّ أباه قد أذِن له فی ذلک و هو حیّ».

و کذا ترک الاستفصال فی روایة خالد بن بکیر أیضاً دلیل علی عدم اعتبار العدالة؛ فإنّ فی ذیلها:

«... و أمّا فیما بینک و بین اللّه - عزّ و جلّ فلیس علیک ضمان»(2).

الطائفة الثانیة: ما ورد فی باب الوقف علی الولد الصغیر، کصحیحة

محمّد بن مسلم، عن أبی جعفر علیه السلام، أنّه قال فی الرجل یتصدّق علی ولده و قد أدرکوا:

«إذا لم یقبضوا حتّی یموت فهو میراث، فإن تصدّق علی من لم یدرک من ولده فهو جائز؛ لأنّ والده هو الذی یلی أمره»(3).

إذ مفاد التعلیل أنّ الوالد الذی یلی أمر الصغیر یکفی قبضه فی صحّة الوقف و لزومه؛ لأنّه ولیّ الموقوف علیه، و هو قضیّةٌ مطلقة شاملة لحالتی الفسق و العدالة.

و مثلها معتبرة عبید بن زرارة؛ فإنّ فی ذیلها:

«لأنّ الوالد هو الذی یلی أمره...»(4) أی أمر الصغیر.

و کذا معتبرة

علی بن جعفر، عن أخیه موسی بن جعفر علیهما السلام قال: سألته

ص:200

عن رجلٍ تصدّق علی ولده بصدقةٍ، ثمّ بدا له أن یدخُل غیره فیه مع ولده، أ یصلح ذلک؟ قال: «نعم، یصنع الوالد بمال ولده ما أحبّ، و الهبة من الولد بمنزلة الصدقة من غیره»(1) ؛ فإنّ إطلاق التعلیل فی قوله علیه السلام:

«نعم، یصنع الوالد بمال ولده ما أحبّ» یدلّ علی عدم اعتبار العدالة فی ولایة الأب، و یثبت فی ولایة الجدّ بعدم القول بالفصل.

الطائفة الثالثة: ما ورد فی باب نکاح الأب أو الجدّ ولده الصغیر، کروایة

عبد اللّه (عبد الملک خ ل) بن الصلت قال: سألت أبا عبد اللّه علیه السلام، عن الجاریة الصغیرة یزوّجها أبوها لها أمر إذا بلغت؟ قال: لا، لیس لها مع أبیها أمرٌ، قال:

و سألته عن البکر، إذا بلغت مبلغ النساء أ لها مع أبیها أمر؟ قال: لیس لها مع أبیها أمر ما لم تکبر (تثیب خ ل)(2).

فإنّ مقتضی إطلاق الذیل - أعنی «لیس لها مع أبیها أمرٌ» - بل عمومه - حیث إنّه نکرةٌ فی سیاق النفی - أنّ امورها کلّها مسلوبةٌ (3) عنها و مفوّضة إلی أبیها، و أنّ امورها الراجعة إلی نفسها و مالها موکولةٌ إلی الوالد، و هذا معنی الولایة للأب، و لم یقیّد بالعدالة.

و مثلها معتبرة زرارة؛ فإنّ فی ذیلها:

«و إن لم تکن کذلک فلا یجوز تزویجها إلاّ بأمر ولیّها»(4) ؛ فإنّ الظاهر من الولیّ متولّی الاُمور کلّها فی الأموال و غیرها، و هو مطلق یشمل حالتی الفسق و العدالة، کما یظهر ذلک من کلام

ص:201

الشیخ الحائری قدس سره(1).

الرابع: الإجماع، قال فی مفتاح الکرامة: «قد حکی فی نکاح التذکرة(2)

الإجماع علی ولایة الفاسق فی النکاح»(3) و فحواه یشمل ولایته علی الأموال بطریقٍ أولی».

و المتحصّل ممّا ذکرناه أنّه لا یشترط فی ولایة الأب و الجدّ عدالتهما نصّاً و فتوی و إجماعاً، و إنّما الکلام فی رفع المانع الذی ذکره فخر المحقّقین فی الإیضاح، حیث قال: «و الأصحّ عندی أنّه لا ولایة له ما دام فاسقاً، لأنّها ولایةٌ علی من لا یدفع عن نفسه و لا یعرف عن حاله، و یستحیل من حکمة الصانع أن یجعل الفاسق أمیناً یقبل إقراراته و إخباراته علی غیره مع نصّ القرآن علی خلافه»(4).

و حاصله یرجع إلی أنّ تولیة أمره إلی الفاسق تؤول أحیاناً إلی تلف مال الصغیر، و لعلّ مراده من نصّ القرآن(5) آیة الرکون إلی الظالم(6) ، کما فی جامع المقاصد(7). و فی دلالة الآیة نظر یظهر ممّا تقدّم.

و أمّا الوجه العقلی الذی ذکره فی الإیضاح ففیه:

أوّلاً: أنّه لا یقتضی اعتبار العدالة، بل غایة ما یمکن أن یقال: هو اعتبار الوثاقة و الأمانة، فربما یکون الفاسق أوثق فی الأموال من بعض العدول.

و ثانیاً: أنّ إطلاق الأدلّة المؤیّد بالإجماع دلیلٌ قطعیٌّ علی عدم اشتراط

ص:202

العدالة، و هو حجّة قطعیّة، و لا یمکن رفع الید عن هذه الحجّة إلاّ مع قیام حجّةٍ شرعیّةٍ أو عقلیّة قطعیّة التی لا یمکن دفعها، و مع وجود الاحتمال لا یصحّ الأخذ بالدلیل العقلی، و فی هذا المورد لو احتملنا أنّ فی ترک الولایة للأب و الجدّ - و لو کانا فاسقین - مفسدة غالبة بحیث توجب تلف مال الصغیر أحیاناً لا دافع لهذا الاحتمال، و معه لا یجوز رفع الید عن تلک المطلقات الکثیرة بمثل هذه الاُمور الظنّیة، کما أشار إلیه الإمام الخمینی(1).

و أجاب المحقّق الثانی عمّا فی الإیضاح أنّه «یندفع هذا المحذور بأنّ الحاکم متی ظهر عنده بقرائن الأحوال اختلال حال الطفل إذا کان للأب علیه ولایة، عَزَلَه و مَنَعَه من التصرّف فی ماله و إثبات الید علیه، و إن ظهر خلافه فولایته ثابتة، و إن لم یعلم حاله استعلم بالاجتهاد و تتبّع سلوکه و شواهد أحواله»(2).

و قال فی تفصیل الشریعة: «حیث إنّ الحکمة بل العلّة فی ثبوت الولایة للأب و الجدّ رعایة الغبطة و المصلحة للأطفال، بحیث لم یقع منهما تضرّر علی المولّی علیه لعدم قدرته... فلو ظهر للحاکم و لو بقرائن الأحوال ثبوت الضرر منهما علی الطفل المولّی علیه، یجب علی الحاکم فی هذه الصورة - و هی صورة الظهور - عزلهما و منعهما من التصرّف فی أمواله؛ لاستلزامه خلاف علّة ثبوت الولایة لهما»(3).

و وجه التوقّف أنّ ولایة الأب و الجدّ ثبت قطعاً فی الشریعة، و لا دلیل علی اعتبار العدالة، و فرق واضح بین الأب و الجدّ و الأجنبی، کالوصیّ و الوکیل و غیرهما؛ لأنّ رأفتهما علی الأولاد أکثر من رأفة العادل الأجنبی؛ إذ فی الأب و الجدّ من الشفقة الذاتیة و الرأفة الطبیعیّة بالنسبة إلی أولادهم ما لا ینکر و لو کان فاسقاً، و هذه الشفقة الذاتیّة تمنعُهما من تضییع مصلحتهم، و من أنّ الفاسق لا یرکن إلیه للاستئمان(1).

و فی نهایة المحتاج فی فقه الشافعیّة: ولیّ الصغیر و لو انثی أبوه، ثمّ جدّه، ثمّ وصیّهما، ثمّ القاضی العدل الأمین(1).

و أمّا الحنفیّة و المالکیّة، فلم یتعرّضوا لاشتراط العدالة فی الولایة علی الصبیّ فی أمواله.

4 - و ما فی العیون و العلل، عن محمّد بن سنان، أنّ الرضا علیه السلام، کتب إلیه فیما کتب من جواب مسائله «و علّة تحلیل مال الولد لوالده بغیر إذنه و لیس ذلک للولد؛ لأنّ الولد موهوب للوالد فی قوله - عزّ و جلّ -: (یَهَبُ لِمَنْ یَشاءُ إِناثاً وَ یَهَبُ لِمَنْ یَشاءُ الذُّکُورَ)1 »(1).

5 - و ما دلّ علی ثبوت الولایة للأب و الجدّ علی الأولاد الصغار فی النکاح؛ فإنّ إطلاق الأخبار فی باب النکاح تمام، سیّما فی موثّقة عبید بن زرارة عن أبی عبد اللّه علیه السلام؛ فإنّ فی ذیلها:

«و یجوز علیها تزویج الأب و الجدّ»(2) ؛ لکونها مطلقةٌ من حیث ثبوت المصلحة فی النکاح و عدم ثبوتها، و وجود المفسدة و عدمها، و تتعدّی إلی الأموال بالأولویّة القطعیّة؛ لکون النکاح أهمّ، بل تلک الأولویّة منصوصةٌ؛ فإنّه علیه السلام بعد ما سئل عن قول رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم:

«أنت و مالک لأبیک»

قالوا: بلی، قال علیه السلام:

فکیف یکون هذا و هو و ماله لأبیه و لا یجوز نکاحه؟(3) هذا ما یمکن أن یقال فی توجیه القول الأوّل.

و فیه: أنّ النصوص المتقدّمة و إن دلّت علی إطلاق ولایة الأب حتّی مع المفسدة، إلاّ أنّ النصوص الاُخری دلّت علی أنّه لا یراد هذا الإطلاق.

ببیان آخر: الإطلاق مقیّد بالأدلّة اللفظیّة و العقلیّة، و سنذکرها فی الاستدلال للوجه الثانی قریباً إن شاء اللّه، و الذی یسهّل الخطب أنّه لا قائل بهذا القول کما صرّح به الشهیدی فی حاشیته علی المکاسب(4)

ص:206

و لکن بضمیمة استشهاده علیه السلام بقوله - تعالی -: (وَ اللّهُ لا یُحِبُّ الْفَسادَ)1 یدلّ علی الحرمة؛ إذ لا شبهة أنّ الفساد لیس علی قسمین، قسم منه مکروه و قسم منه حرام، بل هو متمحّض فی الحرمة، فهی تدلّ علی عدم الولایة مع الفساد، و لا یجوز التصرّف فی ما فیه مفسدة للطفل.

بتعبیر آخر: عموم التعلیل فی الروایة، أی استشهاده علیه السلام بقوله - تعالی -:

(وَ اللّهُ لا یُحِبُّ الْفَسادَ) یشمل المورد، فیستفاد من الروایة أنّ تصرّفات الأب و الجدّ منوطة بعدم المفسدة، و هو المطلوب.

2 - معتبرة الحسین بن أبی العلاء - التی رواها المشایخ الثلاثة -

قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: ما یحلّ للرجل من مال ولده؟ قال: قوته (قوت خ ل) بغیر سرفٍ إذا اضطرّ إلیه. قال: فقلت له: فقول رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم للرجل الذی أتاه فقدّم أباه فقال له: «أنت و مالک لأبیک»، فقال: إنّما جاء بأبیه إلی النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم فقال:

یا رسول اللّه هذا أبی و قد ظلمنی میراثی من امّی، فأخبره الأب أنّه قد أنفقه علیه و علی نفسه، و قال: «أنت و مالک لأبیک»، و لم یکن عند الرجل شیء، أَ وَ کان رسول اللّه صلی الله علیه و آله یحبس الأب للابن»(1)؟!

قال المحقّق النائینی فی بیان تقریب الاستدلال بها: «فإنّها أیضاً ظاهرة الدلالة علی أنّ الحکم کان فی حقّ الأب هو الضمان، لکن لمّا لم یکن للأب شیء یؤخذ منه للابن، و کان استنقاذ حقّ الابن منه منوطاً بحبسه، قال علیه السلام: ما کان رسول اللّه یحبس الأب للابن، و إلاّ فلو کان صرفه فی نفقته بحقّ منه لما کان حکمه الحبس و لو جاز حبس الأب للابن؛ إذ التعلیل بوجود المانع مع عدم المقتضی رکیک(2) ،

ص:208

لاستناد عدم الشیء عند عدم المقتضی إلیه دون وجود المانع، لکون المعلول مستنداً إلی أسبق علله، کما لا یخفی»(1).

3 - صحیحة

أبی الصباح الکنانی، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی الرجل یکون لبعض ولده جاریة و ولده صغار هل یصلح أن یطأها؟ فقال: «یقوّمها قیمة عدل ثمّ یأخذها و یکون لولده علیه ثمنها»(2).

و الظاهر من هذه الروایة أنّ الوالد له التصرّف الاعتباری بالبیع و الشراء و غیرهما فی مال ابنه الصغیر، لکن لا بما یوجب الفساد؛ لأنّ القیمة العادلة هی التی لا فساد فیها(3) ، و لو کانت تصرّفات الولیّ نافذةً فی حقّ الطفل مطلقاً لم یکن وجهٌ للتقویم بقیمة عادلة، بل کانت القیمة النازلة أیضاً وافیة.

و مثلها صحیحة عبد الرحمن بن الحجّاج(4) ، و روایة داود بن سرحان(5).

4 - موثّقة

عبید بن زرارة قال: قلت لأبی عبد اللّه علیه السلام: الجاریة یرید أبوها أن یزوّجها من رجلٍ، و یرید جدّها أن یزوّجها من رجلٍ آخر، فقال: «الجدّ أولی بذلک ما لم یکن مضارّاً...»(6)؛ فانّها تدلّ مفهوماً علی عدم الولایة للجدّ مع الضرر، فیکون مقیّداً للإطلاقات، کما أشار إلیه المحقّق الاصفهانی(7).

و استشکل علیه السیّد الخوئی، ب «أنّ المفهوم و إن کان موجوداً، و لکنّه عدم الولایة مع الضرر - أی لا یدلّ علی عدم الولایة للجدّ مع الضرر - بل المراد به نفی

ص:209

أولویّة الجدّ و تقدیمه علی الأب عند الضرر، و هذا غیر مربوط بالروایة، فلا یکون ذلک مقیّداً للإطلاقات فی باب النکاح»(1).

نقول: لعلّ اعتبار عدم الضرر لأصل الولایة لا لأولویّة نکاح الجدّ، و یبعد أن یکون للجدّ ولایة مع الضرر، و لکن عقد الأب یقدّم علیه.

فتحصّل ممّا ذکرنا أنّه یکفی فی تصرّفات الأب و الجدّ عدم المفسدة.

إلاّ أنّه قال فی الجواهر: «إنّ الأحوط فیهما - أی فی ولایة الأبوین - و فی غیرهما مراعاة المصلحة، کما اعترف به الاُستاذ فی شرحه، حیث إنّه بعد أن ذکر الاکتفاء بعدم المفسدة قال: و الاقتصار علی ما ذکره الفقهاء و تنزیل الروایات أوفق فی النظر و أسلم من الخطر»(2).

و هو حسن لما یستفاد من الأدلّة التی سنذکرها للقول الثالث قریباً.

الصغیر و المجنون خمسة: الأب و الجدّ، و وصیّ الأب أو الجدّ، و الإمام أو من یأمره الإمام... فکلّ هؤلاء الخمسة لا یصحّ تصرّفهم إلاّ علی وجه الاحتیاط و الحظّ للصغیر المولّی علیه؛ لأنّهم إنّما نصبوا لذلک، فإذا تصرّف علی وجهٍ لا حظّ له فیه کان باطلاً؛ لأنّه خالف ما نصب له»(1).

و قال ابن إدریس: «و لا یجوز للولیّ و الوصیّ أن یتصرّف فی المال المذکور - أی مال الطفل - إلاّ بما یکون فیه صلاح المال، و یعود نفعه إلی الطفل دون المتصرّف فیه، و هذا هو الذی یقتضیه أصل المذهب»(2).

و فی القواعد: و إنّما یصحّ بیع من له الولایة مع المصلحة للمولّی علیه(3) ، و صرّح بذلک أیضاً المحقّق(4) و الشهیدان(5) و المحقّق الثانی(6) و غیرهم(7).

و فی مفتاح الکرامة بعد نقل کلمات الأصحاب: «و المحصّل من مجموع کلامهم و ما یقتضیه أصول المذهب أنّه یجوز لولیّ الطفل مطلقاً الرهن و الارتهان مع کمال الاحتیاط بمراعاة المصلحة»(8).

الأوّل: أنّ حکمة جعل الولایة للأب و الجدّ تقتضی ذلک؛ لأنّ جعل الولایة لأجل أن یتصرّف فی أموالهم بما فیه المصلحة من التجارة و الاستنماء و الحفظ و الإجارة و غیرها و إلاّ فمجرّد التصرّفات اللغویة بلا وجود ثمرةٍ فیه لا یجوز قطعاً.

و بالجملة: أنّ حکمة جعل الولایة للأب و الجدّ بحسب الطبع هی جلب المنافع للطفل و دفع المضار عنه، و إلاّ فلا یجوز التصرّف فی ماله و لو لم یکن فیه مفسدةٌ، کما أشار إلیه السیّد الخوئی رحمه الله، و لکن استشکل هو قدس سره علیه بأنّ «هذا و إن کان بحسب نفسه تماماً، و لکن لا یتمّ فی جمیع الموارد؛ لإمکان أن یکون الصلاح فی ذلک الجعل راجعاً إلی الولیّ.

و بعبارة أخری: تارةً یلاحظ فی جعل الولایة للأب و الجدّ صلاح المولّی علیه فیجری فیه ذلک الحکمة، و اخری یلاحظ حال الولیّ، فلا شبهة أنّا نحتمل الثانی أیضاً، فإذن لا دافع للإطلاقات الدالّة علی جعل الولایة لهما علیه حتّی فی صورة عدم المصلحة فی تصرّفهم»(1).

نقول: هذا الاحتمال ضعیفٌ (2) ؛ لأنّه یبعد من حکمة البارئ تعالی أن یجعل الولایة علی أموال الطفل لأجل المصلحة الراجعة إلی غیره، لا للطفل.

الثانی: دعوی الإجماع.

فی مفتاح الکرامة - عند قول العلاّمة: و إنّما یصحّ بیع من له الولایة مع المصلحة للمولّی علیه -: «هذا الحکم إجماعی علی الظاهر. و قد نسبه المصنّف إلی الأصحاب فیما حکی عنه»(3)

ص:212

و فی التذکرة: «الضابط فی تصرّف المتولّی لأموال الیتامی و المجانین اعتبار الغبطة، و کون التصرّف علی وجه النظر و المصلحة»(1).

و استظهر السیّد العاملی قدس سره منه بأنّه لا خلاف فیه بین المسلمین، حیث قال:

و ظاهره أنّه ممّا لا خلاف فیه بین المسلمین، و أنّه لا فرق فی ذلک بین الأب و الجدّ، و الوصیّ و الحاکم و أمینه(2).

و لقد أجاد السیّد الخوئی رحمه الله فی الردّ علی هذا الإجماع ب «أنّ المحصّل منه غیر حاصل، و المنقول منه لیس بحجّة؛ لمخالفة جملة من الأعاظم فی ذلک، بل نحتمل استناده إلی الوجوه المذکورة هنا؛ لعدم الجعل فی صورة عدم المصلحة، فلا یکون هنا إجماع تعبّدی کاشف عن رأی الحجّة»(3).

الثالث: قوله - تعالی -: (وَ لا تَقْرَبُوا مالَ الْیَتِیمِ إِلاّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ)4 التی هی العمدة فی المقام.

و تقریب الاستدلال بها: أنّ «الأحسن» إمّا ارید منه التفضیل، أو المجرّد عنه، و علی الأوّل لا ریب فی الدلالة، بل قضیّتها لزوم مراعاة الأصلح، و علی الثانی، فالظاهر أنّ المراد من الحسن ما فیه المصلحة لا ما لا مفسدة فیه(4).

بتعبیر آخر: أنّ المراد بالأحسن: إمّا الأحسن من جمیع الوجوه أو من ترکه، و مع عدم المصلحة لا یکون أحسن بشیءٍ من المعنیین(5)

ص:213

و الحاصل: أنّ التصرّف الخالی عن المصلحة فی مال الیتیم لیس تصرّفاً حسناً فیحرم؛ للنهی عن التقرّب إلیه، حیث إنّ التقرّب إلی ماله بلا مصلحةٍ فیه لیس بأحسن، فلا یجوز. و حینئذٍ لو کان إطلاق الیتیم علی من ماتت امّه صحیحاً - کما أنّه لیس ببعید - فتشمل الآیة لکلّ من الأب و الجدّ، و إلاّ فتختصّ بالجدّ و یتمّ فی الأب بعدم القول بالفصل، إذن نرفع الید عن الإطلاقات الدالّة علی ثبوت الولایة للأب و الجدّ مطلقاً حتّی مع عدم المصلحة.

و فی مجمع البیان: «و المراد بالقرب التصرّف فیه، و إنّما خصّ مال الیتیم بالذکر لأنّه لا یستطیع الدفاع عن نفسه و لا عن ماله، فیکون الطمع فی ماله أشدّ، و ید الرغبة إلیه أمدّ، فأکّد سبحانه النهی عن التصرّف فی ماله و إن کان ذلک واجباً فی مال کلّ واحد (إِلاّ بِالَّتِی هِیَ أَحْسَنُ) أی بالخصلة أو الطریقة الحُسنی»(1).

و قال الشیخ فی التبیان: «الآیة نهی من اللّه - تعالی - لجمیع المکلّفین أن یقربوا مال الیتیم إلاّ بالتی هی أحسن، و هو أن یحفظوا علیه و یثمروه، أو ینفقوا علیه بالمعروف علی ما لا یشکّ أنّه أصلح له. فأمّا لغیر ذلک، فلا یجوز لأحدٍ التصرّف فیه»(2).

و قال المحقّق الأردبیلی فی معنی الآیة: «أی لا تقربوا من مال الیتیم؛ بأن تتصرّفوا و تفعلوا فیه فعلاً، فلا تدنوا إلیه بفعلة أصلاً إلاّ بالفعلة التی هی أحسن ما یفعل بماله بحسب ما یقتضیه عقل العقلاء، کحفظه و تعمیر ما هو خراب منه، و تنمیته و تثمیره، أو أحسن من ترکه. و بالجملة: هو الذی یجده العقل السلیم حسناً و أولی من ترکه، و هو مقتضی أکثر عقول العقلاء»(3)

ص:214

حرام لکلّ أحدٍ إلاّ للجدّ، و لیس بینهما عموم من وجهٍ حتّی یعمل بقواعده، لانحصار الموضوع فی روایات الولایة بالجدّ فقط. و أمّا فی الآیة، فموضوعها عامّ یشمل کلّ أحدٍ و تخصّص بالروایات؛ لأنّ ما دلّ علی ولایة الجدّ فی النکاح معلّلاً بأنّ البنت و أباها للجدّ(1). و قوله صلی الله علیه و آله و سلم:

«أنت و مالک لأبیک»(2)، خصوصاً استشهاد الإمام علیه السلام به فی مضیّ نکاح الجدّ بدون إذن الأب؛ ردّاً علی من أنکر ذلک و حکم ببطلان ذلک من العامّة فی مجلس بعض الأمراء(3) ، و غیر ذلک، یدلّ علی ذلک.

و الحاصل: أنّ المستفاد من هذه النصوص ولایة الجدّ علی نکاح المولّی علیه و لو مع عدم المصلحة و المفسدة، و یثبت ذلک فی الأموال بالأولویّة(4).

نقول: إنّ نسبة الآیة الکریمة و أخبار ولایة الجدّ إن لوحظ مع المستثنی منه فقط عامّ و خاصّ مطلق، کما ادّعاه الشیخ الأعظم قدس سره.

و أمّا إن لوحظ مجموع الآیة من المستثنی و المستثنی منه، فمفادها ظاهراً أنّ التقرّب بمال الیتیم لا یجوز إلاّ أن یکون ذلک التصرّف علی الوجه الأحسن.

و لا یخفی أنّ التصرّف الأحسن هو الذی کان علی الطریقة الشرعیّة أو العقلائیة و ذا مصلحةٍ للیتیم، و لا ریب أنّ تصرّف الأجانب لا یکون کذلک غالباً بمقتضی الضرورة و الإجماع و الأخبار الدالّة علی عدم جواز التصرّف فی مال الغیر إلاّ بإذنه(5) ، فعلی هذا تکون تصرّفات الأجانب خارجةٌ عن مفاد الآیة قطعاً.

ص:216

و کذلک تصرّفات الأولیاء(1) إذا لم تکن لمصلحة الطفل؛ لأنّه لا تکون مثل هذه التصرّفات تصرّفاً بالأحسن، فالآیة الکریمة لا تشمل عموم المکلّفین، بل هی خطاب للأولیاء، و النسبة بین الآیة و الأخبار هی الإطلاق و التقیید، و الآیة مقیّدة للأخبار.

علی هذا لا بدّ أن یکون تصرّفات الجدّ فی مال الطفل علی الوجه الأحسن و لمصلحة الطفل.

مضافاً إلی أنّه لا إطلاق للأخبار؛ لعدم کونها فی مقام البیان من حیث کیفیّة إعمال هذه الولایة؛ لأنّ ولایة الأمر بمعنی ولایة البیع و الشراء و العتق و الشهادة و الأخذ و الإعطاء و غیر ذلک، و لم یؤخذ فی الأخبار کیفیّة إعمال هذه الاُمور، بل کانت فی مقام إثبات أصل الولایة، و لا مساس لها بکیفیّة إعمالها، فلو قام دلیلٌ علی اعتبار المصلحة لا یکون تقییداً للأخبار، کما أشار إلی ذلک الشیخ الفقیه الحائری(2).

و بعبارةٍ اخری: یمکن منع تحقّق الإطلاقات حتّی فی باب النکاح؛ إذ الولایة للأب و الجدّ علی الأولاد لأجل حفظهم عن وقوعهم بالمضرّات بمالهما من الرأفة الطبیعیّة لأولادهم؛ بأن یعاملوا معاملة أنفسهم فی حفظه و عدم التصرّفات المتلفة فیه، فأصل جعل الولایة لهذا الموضوع مشعر بهذه الحکمة و العلّة، فلو أوجبت الولایة توجّه الضرر إلیهم، أو(3) عدم المصلحة، فمن الأوّل یمکن القول بعدم جعل

ص:217

الولایة، و خروجه عن مورد الروایات تخصّصاً، بل هذا هو المتعیّن؛ إذ لا یمکن القول بولایة الأب و الجدّ علی الأولاد کیف شاءا، إذن فلیس هنا إطلاق أصلاً من الأوّل فضلاً عن احتیاجه إلی المقیّد(1).

الثالث: و أشار إلیه بقوله: «مع أنّه لو سلّمنا عدم التخصیص وجب الاقتصار علیه فی حکم الجدّ دون الأب»(2).

و فیه ما قلنا فی الجواب عن الإیراد الثانی فلا نعید.

و أمّا دعوی الشیخ الأعظم بأنّ عدم القول بالفصل ممنوعة(3).

ففیها أوّلاً: أنّ الیتیم یطلق علی من فقد الاُمّ أیضاً، کما ادّعاه بعضهم(4).

و ثانیاً: کما قال فی مجمع البیان: «و إنّما خصّ مال الیتیم بالذکر؛ لأنّه لا یستطیع الدفاع عن نفسه و لا عن ماله، فیکون الطمع فی ماله أشدّ و ید الرغبة إلیه أمدّ»(5)

و إلاّ کان رعایة مفاد الآیة لازماً فی مال کلّ صغیرٍ.

و ثالثاً: یمکن إدخال غیر الرشید فیه إلی أن یرشد؛ لاحتمال أن یکون معنی (حَتّی یَبْلُغَ أَشُدَّهُ) یبلغ رشده، أی یبلغ و یرشد، کما صرّح به المحقّق الأردبیلی(6).

فإذن لا نحتاج إلی القول بالفصل، و الآیة تشمل الأب و الجدّ.

و المتحصّل من جمیع ما ذکرنا: أنّ نفوذ تصرّفات الأب و الجدّ منوطة برعایة المصلحة للطفل، و هذا ما یقتضیه بناء العقلاء، فاعتبار المصلحة فی تصرّف الأب

ص:218

و الجدّ أمر عقلائی، و الأدلّة الشرعیّة دلیلٌ لإمضائه، کما أشار إلیه أیضاً المحقّق الأردبیلی رحمه الله(1).

الوجه الرابع: ما قاله المحقّق الشهیدی: «من أنّ الأصل عدم تسلّط أحدٍ علی مال أحدٍ إلاّ مع الیقین بخلافه، و هو صورة وجود المصلحة؛ إذ لیس فی المقام إطلاق یدلّ علی عدم اعتبارها»(2).

الوجه الخامس: ما أشار هو قدس سره إلیه أیضاً بقوله: «إنّ الظاهر من أدلّة ولایة عدول المؤمنین کما یأتی اعتبار المصلحة فی ولایتهم، و مناط الاعتبار هنا - و هو قصور الصغیر عن التمیّز بین صلاحه و فساده - موجود(3) فی المقام، مع عدم دلیلٍ یدلّ علی عدم اعتبارها فی المقام»(4).

المتقدّمة(1) ؛ فإنّها اعتبرت عدم الفساد فی تصرّفات الأب و الجدّ فی مال الطفل، و هو کالمعصیة(2) قائم بأمرین: أحدهما: الوجود الواقعی، و ثانیهما: إحرازه، أی تنجّزه.

کما أنّ سفر المعصیة یتحقّق بأمرین: أحدهما: أن یسافر لأجل الغرض المعلوم کونه معصیة، و الثانی: علم المسافر بذلک و تنجّز التکلیف فی حقّه، فلو سافرت المرأة بدون رضایة الزوج، فبان أنّها مطلّقة فلا یکون سفرها معصیةً، أو سافرت بزعم أنّها مطلّقة فبان خلافها، فلیس سفرها سفر معصیةٍ أیضاً، و إنّما یکون سفر معصیةٍ مع اجتماع الأمرین، و کذلک فیما نحن فیه أنّ التصرّف لا بدّ أن یکون عن مصلحةٍ، أو عدم المفسدة فیه، و لا یتحقّق هذا إلاّ بأمرین:

الأوّل: وجود المصلحة الواقعیّة، أو عدم المفسدة کذلک.

الثانی: العلم بذلک و تنجّزه فی حقّه.

علی هذا یکون المقیّد للإطلاقات المثبتة للولایة للأب و الجدّ خصوص کون تصرّفهم مفسداً لحال الیتیم مع العلم به، و ما لم یتنجّز فلا مانع من التمسّک بالإطلاقات و الحکم بثبوت الولایة لهما، و لکنّ السیّد الخوئی قال فی منهاجه:

«و المدار فی کون التصرّف مشتملاً علی المصلحة أو عدم المفسدة علی کونه کذلک فی نظر العقلاء، لا بالنظر إلی علم الغیب، فلو تصرّف الولیّ باعتقاد المصلحة فتبیّن انّه لیس کذلک فی نظر العقلاء بطل التصرّف، و لو تبیّن أنّه لیس کذلک بالنظر إلی علم الغیب صحّ إذا کانت فیه مصلحة بنظر العقلاء»(3)

ص:220

أن یشتری عقاراً و یرهن بالثمن شیئاً من ماله...

و منها: أن یستقرض الولیّ له لحاجته إلی النفقة أو الکسوة أو توفیة ما یلزمه، أو لإصلاح ضیاعه»(1).

و فی المغنی: «قال القاضی لیس لولیّه رهن ماله إلاّ بشرطین: أحدهما:

أن یکون عند ثقةٍ، الثانی: أن یکون له فیه حظّ»(2). و کذا فی کشّاف القناع(3).

و قال ابن شاس: «و لا یتصرّف الولیّ إلاّ علی ما یقتضیه حسن النظر»(4).

و یظهر من کلمات بعض الحنفیّة أنّهم اکتفوا بلزوم عدم المفسدة فی تصرّفات الولیّ.

ففی البدائع: «و أمّا الذی یرجع إلی المولّی فیه، فهو أن لا یکون من التصرّفات الضارّة بالمُولّی علیه؛ لقوله علیه الصلاة و السلام:

لا ضرر و لا ضرار فی الإسلام(5).

و قال علیه الصلاة و السلام:

من لم یرحم صغیرنا - و یعرف حقّ کبیرنا فلیس منّا(6). و الإضرار بالصغیر لیس من المرحمة فی شیء، فلیس له أن یهب مال الصغیر من غیره بغیر عوضٍ؛ لأنّه إزالة ملکه من غیر عوضٍ، فکان ضرراً محضاً»(7)

ص:222

و فقهاء العصر(1).

جاء فی الحدائق: «و الوصیّ من أحدهما علی من لهما الولایة علیه»(2).

و استشکل السیّد الخوئی رحمه الله علی الدلیل الرابع، بأنّه لا إطلاق و لا عموم یشمل تصرّف الأب و الجدّ بعد موتهما، بل لهما التصرّف فی مال الصغیر ما داما حیّین، و أمّا بعد موتهما فلا ولایة لهما علیه فی شیء(1) ، و ما ذکره جیّد.

و أورد أیضاً علی الدلیل الخامس بأنّه «لا یوجد فی أدلّة الوصیّة إطلاق یشمل الوصیّة التی لا ترجع إلی المیّت و أمواله؛ فإنّها و بأجمعها واردة فی الوصایا الراجعة إلی المیّت نفسه و أمواله، و من هنا لا تنفذ إلاّ فی الثلث ممّا یملک. و أمّا الزائد عنه فهو وصیّةٌ فی مال الغیر علی ما دلّت علیه النصوص»2.

هذا کلّه ما تقتضیه القواعد و مع قطع النظر عن النصوص الخاصّة.

السادس: - و هو العمدة - النصوص:

منها: ما روی فی الکافی و التهذیب، عن أحمد بن محمّد، عن علی بن الحسن، عن الحسن بن یونس (یوسف خ ل)، عن مثنی بن الولید، عن محمّد بن مسلم، عن أبی عبد اللّه علیه السلام أنّه سئل عن رجل أوصی إلی رجلٍ بولده و بمال لهم و أذن له عند الوصیّة أن یعمل بالمال، و أن یکون الربح بینه و بینهم؟ فقال:

«لا بأس به من أجل أنّ أباه(2) قد أذِنَ فی ذلک و هو حیّ»(3).

ثمّ إنّ فی الفقیه: علی بن الحسین المیثمی(4) بدلاً من علی بن الحسن علی ما فی الکافی(5) و التهذیب(6) و الوسائل، و هو ابن فضّال الذی یروی عنه أحمد بن محمّد،

ص:225

و هو من سهو نسخة الخرسان جزماً؛ إذ لا وجود لعلیّ بن الحسین المیثمی لا فی الروایات و لا فی کتب الرجال. نعم، روی قدس سره فی بعض الموارد عن علیّ بن الحسن المیثمی(1) إلاّ أنّه غلط، و الصحیح علیّ بن الحسن التیمی.

ثمّ إنّ صاحب الوسائل قد جعل المرویّ عنه لعلیّ بن الحسن هو الحسن بن علیّ بن یونس، و جعل کلمة «یوسف» نسخة بدل لیونس، و هو من الغلط جزماً، فإنّ الحسن بن علیّ بن یونس لا وجود له فی الروایات و کتب الرجال أیضاً، فالصحیح هو الحسن بن علیّ بن یوسف - علی ما فی الکافی و الفقیه و التهذیب - و هو ابن بقاح الثقة(2).

و کیف کان، فالروایة معتبرة من حیث السند. و أمّا من حیث الدلالة، فهی واضحة الدلالة؛ لأنّه علیه السلام قال:

«لا بأس به» أی لا بأس بأن یعمل الوصیّ بمال الصغیر.

قال الإمام الخمینی قدس سره: «دلّت بتعلیلها علی أنّ إذن الأب موجب لصحّة المعاملات الواقعة علی مال الصغیر؛ سواء کان فی حال حیاته؛ بأن یوکّل من یعمل ذلک؛ أو کان بعد مماته بالإیصاء و الإجازة»(3).

و منها: صحیحة

العیص بن القاسم - التی رواها المشایخ الثلاثة - عن أبی عبد اللّه علیه السلام قال: سألته عن الیتیمة متی یدفع إلیها مالها؟ قال: إذا علمت أنّها لا تُفسِدُ و لا تضیّع. فسألته إن کانت قد تزوّجت؟ فقال: إذا تزوّجت فقد

ص:226

انقطع ملک الوصی عنها(1) فإنّ ذیل الروایة صریح فی ولایة الوصی(2).

و منها: صحیحة

عبد اللّه بن سنان، عن أبی عبد اللّه علیه السلام فی قول اللّه - عزّ و جلّ -:

(فَلْیَأْکُلْ بِالْمَعْرُوفِ) قال: «المعروف هو القوت، و إنّما عنی الوصیّ أو القیّم فی أموالهم و ما یصلحهم»(3).

و یؤیّده خبر أسباط بن سالم(4) و خالد بن بکر(5) الطویل.

و منها: معتبرة

أبی الربیع قال: سئل أبو عبد اللّه علیه السلام عن الرجل یکون فی یدیه مال لأخٍ له یتیم و هو وصیّه، أ یصلح له أن یعمل به؟

قال: نعم، کما یعمل بمال غیره و الربح بینهما، قال: قلت: فهل علیه ضمان؟ قال: لا إذا کان ناظراً له(6). و الدلالة ظاهرة.

فتحصّل ممّا ذکرنا أنّ ولایة الوصیّ ثابتةٌ إجماعاً و نصّاً و فتوی.

البحر و هم أیتام»(1).

و أضاف الماوردی، بأنّ هذا کان إجماعاً، و لأنّ الولیّ یقوم فی مال الیتیم مقام البالغ الرشید فی مال نفسه، فلمّا کان من أفعال الرشید أن یتّجر بماله، کان الولیّ فی مال الیتیم مندوباً إلی أن یتّجر بماله، و لأنّ الولیّ مندوب إلی أن یثمر ماله من یلی علیه، و التجارة من أقوی الأسباب فی تثمیر المال،

و لما روی أنّ رسول اللّه صلی الله علیه و آله و سلم قال: «ابتغوا فی أموال الیتامی لا تأکلها الزکاة»(2) ،(3).

و فی مغنی المحتاج: «ولیّ الصبیّ أبوه ثمّ جدّه ثمّ وصیّهما ثمّ القاضی»(4).

و فی المهذّب فی فقه الشافعی: «و إن لم یکن أب و لا جدّ نظر فیه الوصیّ؛ لأنّه نائب عن الأب و الجدّ، فقدّم علی غیره»(5). و کذا فی روضة الطالبین(6)

و المجموع(7).

ب - الحنابلة

قال فی الکافی: «و یتولّی الأب مال الصبیّ و المجنون؛ لأنّها ولایةٌ علی الصغیر فقدّم فیها الأب کولایة النکاح، ثمّ وصیّه بعده؛ لأنّه نائبه»(8).

و قال ابن قدامة: «إنّ لولیّ الیتیم أن یضارب بماله و أن یدفعه إلی من یضارب له به، و یجعل له نصیباً من الربح أباً کان أو وصیّاً، أو حاکماً أو أمین حاکمٍ، و هو أولی

ص:228

من ترکه، و ممّن رأی ذلک ابن عمرو النخعی و الحسن بن صالح و مالک و الشافعی ثمّ - بعد ما نقل الخلاف عن الحسن - قال: و الذی علیه الجمهور أولی؛ لما روی عبد اللّه بن عمرو بن العاص أنّ النبیّ صلی الله علیه و آله و سلم قال:

من ولی یتیماً له مال فلیتّجر له، و لا یترکه حتّی تأکله الصدقة»(1)(2).

ج - الحنفیة

قال فی البدائع فی سبب تحقّق ولایة الوصیّ: «و وصیّ الأب قائم مقامه؛ لأنّه رضیه و اختاره، فالظاهر أنّه ما اختاره من بین سائر الناس إلاّ لعلمه بأنّ شفقته علی ورثته مثل شفقته علیهم، و لو لا ذلک لما ارتضاه من بین سائر الناس، فکان الوصیّ خلفاً عن الأب، و خلف الشیء قائم مقامه کأنّه هو، و الجدّ له کمال الرأی و وفور الشفقة، إلاّ أنّ شفقته دون شفقة الأب، فلا جرم تأخّرت ولایته عن ولایة الأب، و ولایة وصیّه و وصیّ وصیّه أیضاً؛ لأنّ تلک ولایة الأب من حیث المعنی علی ما ذکرنا، و وصیّ الجدّ قائم مقامه؛ لأنّه استفاد الولایة من جهته، و کذا وصیّ وصیّه»(3).

و قال فی المبسوط: «و یجوز لوصیّ الیتیم أن یوکّل فی کلّ ما یجوز له أن یعمله بنفسه من امور الیتیم»(4).

و قال فی باب الوصایا: «و للوصیّ أن یتّجر بنفسه بمال الیتیم و یدفعه مضاربةً و یشارک به لهم... لأنّ الموصی جعله قائماً مقامه فی التصرّف فی المال...»(5)

ص:229

و قال فی باب القصاص: «و عفو الأب و الوصیّ عن قصاصٍ واجبٍ للصغیر باطل؛ لأنّه فوّض إلیهما استیفاء حقّه شرعاً لا إسقاطه»(1).

د - المالکیّة

قال ابن شاس: «و ولیّ الصبیّ أبوه و عند عدمه الوصیّ أو وصیّه، فإن لم یکن فالحاکم»(2).

و فی شرح الزرقانی: «ثمّ یلی أبا المحجور وصیّه؛ أی الذی أوصاه الأب قبل موته علی ولده؛ لأنّه نائبه، فإن مات فوصیّه الذی أوصاه ذلک الوصیّ قبل موته»(3) و کذا فی بدایة المجتهد(4) و الذخیرة(5).

و فی حاشیة الخرشی: «و إن لم یوجد الأب فوصیّه یقوم مقامه و ینظر فی مصالح الیتیم من بیعٍ و غیره»(6).

و فی الکافی فی فقه أهل المدینة المالکی: «و لا بأس بالتجارة فی مال الیتیم، و لا ضمان علی الوصیّ...»(7).